Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

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Neben den nach § 202 AktG zwingenden Angaben im Beschluss zur Schaffung genehmigten Kapitals sowie den zu treffenden zeitlichen und betragsmäßigen Grenzen kann die HV weitere Bestimmungen in dem Beschluss treffen. Sie kann z.B. detaillierte Angaben zu den Bedingungen der Aktienausgabe, wie den Ausgabebetrag, die notwendigen Festsetzungen für Sacheinlagen und den Inhalt der neuen Mitgliedschaftsrechte festlegen. Die HV kann u.a. den geringsten Ausgabebetrag der neuen Aktien und die Aktiengattung festlegen sowie vorgeben, ob Inhaber- oder Namensaktien ausgegeben werden sollen.[547] Darüber hinaus kann die Ermächtigung des Vorstands zur Ausnutzung des genehmigten Kapitals auf bestimmte Zwecke beschränkt werden, so etwa zur Einsetzung im Rahmen eines Unternehmenskaufs[548] oder zur Ausgabe an die Mitarbeiter.

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Zur Ausübung des genehmigten Kapitals bestimmt § 202 Abs. 1 bzw. Abs. 2 S. 1 AktG eine Höchstfrist von fünf Jahren. Die Frist beginnt mit der Eintragung der Gesellschaft oder der Satzungsänderung. In dem Beschluss ist die genaue Dauer der Ermächtigung anzugeben. Nicht ausreichend ist insoweit die Wiederholung des Gesetzeswortlauts oder gar eine Verweisung auf § 202 Abs. 1 AktG.[549] Enthält der Beschluss keine Fristangabe, kann die Ermächtigungsfrist auch nicht im Wege der Auslegung ermittelt werden mit der Folge, dass die gesetzliche Frist gelten würde.[550] Vielmehr hat das Registergericht die Eintragung des insoweit nichtigen Beschlusses abzulehnen.[551]

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Auch die Festlegung einer längeren als der gesetzlichen Fünf-Jahres-Frist führt zur Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses. Ob bei einer Fristüberschreitung die Nichtigkeit bei erfolgter Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses gem. § 242 Abs. 2 AktG geheilt werden kann, ist sehr umstritten. Nach h.M. scheidet eine Heilung der Nichtigkeit jedenfalls dann aus, wenn eine Fristangabe vollständig fehlt.[552] Wurde die Höchstfrist dagegen lediglich überschritten, kann die Nichtigkeit gem. § 242 Abs. 2 AktG jedoch mit der Rechtsfolge geheilt werden, dass nach Heilung die Fünf-Jahresfrist gilt.[553]

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Zulässig ist nach h.A.[554] ein Zusammentreffen von bedingtem Kapital und genehmigtem Kapital, solange beide jeweils nur bis zu einer Höchstgrenze von 50 % des Grundkapitals geschaffen werden. Im Ergebnis können daher, wenn man beide Kapitalerhöhungen zusammenrechnet, 100 % des bereits vorhandenen Grundkapitals nochmals durch den Vorstand durch Ausnutzung von bedingtem und genehmigtem Kapital geschaffen werden. Auch die Schaffung von mehreren genehmigten Kapitalien ist möglich. Zusammengerechnet darf dabei jedoch die 50 %-Grenze des § 202 Abs. 3 S. 1 AktG nicht überschritten werden. In der Praxis wird ein etwa noch nicht ausgenutztes genehmigtes Kapital jedoch in der Regel aufgehoben und durch ein neues genehmigtes Kapital bis zur Höhe von 50 % des Grundkapitals ersetzt. Zudem wird das genehmigte Kapital häufig in ein genehmigtes Kapital I und II aufgeteilt. Das genehmigte Kapital I ermächtigt in der Regel zur Durchführung einer Barkapitalerhöhung mit gesetzlichem Bezugsrecht, während das genehmigte Kapital II eine Ermächtigung zum Bezugsrechtsrechtsausschluss und u.U. zur Sachkapitalerhöhung enthält. Die HV entscheidet über das genehmigte Kapital I und II in getrennten Tagesordnungspunkten. Grund der Trennung ist, dass auf diese Weise die Wirksamkeit des genehmigten Kapitals I nicht durch das anfechtungsanfälligere genehmigte Kapital II „infiziert“ wird.[555]

      3.2.3 Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss

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Wie bei der regulären Kapitalerhöhung steht den bisherigen Aktionären der Gesellschaft auch bei der Schaffung genehmigten Kapitals nach §§ 203 Abs. 1 S. 1, 186 Abs. 1 S. 1 AktG ein gesetzliches Bezugsrecht zu. Dieses kann ganz oder teilweise ausgeschlossen werden. Abweichend von der normalen Kapitalerhöhung kann der Bezugsrechtsausschluss beim genehmigten Kapital auf zwei verschiedene Arten erfolgen. Erstens ist ein Ausschluss des Bezugsrechts in der Ermächtigung des Vorstands selbst möglich, sodass der Bezugsrechtsausschluss entweder bereits in der Gründungssatzung oder – bei späteren satzungsändernden Beschlüssen[556] – in ebendiesen zu finden ist (Direktausschluss). In beiden Fällen entscheiden die vom Bezugsrechtsausschluss betroffenen Aktionäre selbst und direkt über den Ausschluss der Bezugsrechte bei der Schaffung des genehmigten Kapitals.

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Zweitens kann die Entscheidung, ob das Bezugsrecht ausgeschlossen werden soll, gem. § 203 Abs. 2 S. 1 AktG in der Gründungssatzung oder in dem Ermächtigungsbeschluss auch dem Vorstand der Gesellschaft übertragen werden, welcher bei der Ausnutzung des genehmigten Kapitals dann lediglich noch der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf (Ausschlussermächtigung). Letzteres – in der Praxis der häufigere Fall – muss in dem Ermächtigungsbeschluss oder der Gründungssatzung klar zum Ausdruck kommen. Nicht ausreichend ist insoweit die Ermächtigung zur Sachkapitalerhöhung mit genehmigtem Kapital.[557]

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Der Bezugsrechtsausschluss in der Form des Direktausschlusses ist notwendiger Bestandteil des Ermächtigungsbeschlusses. Eine Ausschlussermächtigung kann dagegen nach h.M. nachträglich durch eine Satzungsänderung in ein bereits existierendes genehmigtes Kapital eingefügt werden.[558] Der Bezugsrechtsausschluss bedarf sowohl als Direktausschluss als auch in der Form der Ausschlussermächtigung einer Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals. Da diese Voraussetzung bereits in § 202 Abs. 2 AktG enthalten ist, spielt der Verweis für den Direktausschluss von § 203 Abs. 1 AktG auf § 186 Abs. 3 S. 2 AktG nur insoweit eine Rolle, als die Satzung der Gesellschaft für den Ausschluss des Bezugsrechts bestimmte Regelungen enthält.[559]

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Weiterhin sind die Berichtspflichten des § 186 Abs. 4 AktG einzuhalten. Nach § 186 Abs. 4 S. 2 AktG hat der Vorstand der HV einen schriftlichen Bericht über den Grund für den teilweisen oder vollständigen Ausschluss des Bezugsrechts vorzulegen. In dem Bericht ist der vorgeschlagene Ausgabebetrag nur zu begründen, wenn dieser bereits durch die HV selbst festgesetzt werden soll.[560]

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Im Bericht des Vorstands an die HV ist insbesondere der Ausschluss des Bezugsrechts zu rechtfertigen.[561] Die sachliche Rechtfertigung für den Bezugsrechtsausschluss bei der Schaffung bzw. Ausnutzung genehmigten Kapitals richtet sich in abgeschwächter Form nach den bereits auf den Bezugsrechtsausschluss im Rahmen der ordentlichen Kapitalerhöhung anwendbaren Grundsätzen. Für die Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses beim genehmigten Kapital kommt es im Ermächtigungsbeschluss nur darauf an, dass die Kapitalmaßnahme unter Ausschluss des Bezugsrechts im Interesse der Gesellschaft liegt.[562] Dies gilt sowohl für den Direktausschluss als auch die Ausschlussermächtigung. Hingegen ist es nicht notwendig, dass bereits im Zeitpunkt der Fassung des Ermächtigungsbeschlusses Angaben durch den Vorstand zur Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit des Bezugsrechtsausschlusses gemacht werden,[563] wie dies bei der ordentlichen Kapitalerhöhung der Fall ist. Eine derartig konkrete Prüfung kann beim genehmigten Kapital im Zeitpunkt der Schaffung gerade nicht durchgeführt werden.[564] Ob der Vorstand bei seiner Entscheidung zur Ausnutzung des genehmigten Kapitals prüfen muss, ob der Bezugsrechtsausschluss für die konkrete Maßnahme nicht nur im Interesse der Gesellschaft liegt, sondern darüber hinaus auch geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein muss, ist sehr umstritten und höchstrichterlich nicht eindeutig geklärt.[565]

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Aufgrund der Besonderheiten des genehmigten Kapitals ist es ausreichend, dass im Vorstandsbericht die beabsichtigte Maßnahme der HV generell-abstrakt beschrieben wird.[566] Erforderlich ist ein Bericht der Verwaltung, welcher die zukünftigen Maßnahmen, die mit dem genehmigten Kapital durchgeführt werden sollen, so gut wie möglich konkretisiert, so z.B. die Absicht, in geeigneten Fällen Beteiligungen an Unternehmen gegen die Überlassung von Aktien erwerben СКАЧАТЬ