Kapitalmarkt Compliance. Karl Richter

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СКАЧАТЬ der Personen, die für die Entscheidung über den Aufschub zuständig sind, aber auch solcher Personen, die die fortlaufende Überwachung des Vorliegens der Befreiungsvoraussetzungen vornehmen.

Personen, die die Befreiungsentscheidung vorbereitet haben, dürften, wie nach bisheriger BaFin Praxis, nicht aufzunehmen sein.[146]

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Inhalt der Mitteilung an die zuständige Behörde [147]

Identität des Emittenten: Firma

Identität der mitteilenden Person: Vorname, Nachnahme, Position beim Emittenten

Kontaktangaben der mitteilenden Person: dienstliche E-Mailadresse und Telefonnummer

Angaben zur offengelegten Insiderinformation, die aufgeschoben wurde: – Titel der Aufschuberklärung – Referenznummer, sofern im System zur Vorbereitung der Insiderinformation eine vorhanden ist – Datum und Uhrzeit der Bekanntgabe der Insiderinformation

Datum und Uhrzeit der Entscheidung über den Aufschub der Bekanntgabe von Insiderinformation (evtl. mehrfach bei wiederholten Entscheidungen)

Identität aller für die Entscheidung über den Aufschub der Bekanntgabe von Insiderinformationen verantwortlichen Personen

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Die Mitteilung der Selbstbefreiung ist, entgegen der bisherigen Rechtslage, gem. Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 3 MAR unmittelbar nach der Offenlegung der Insiderinformation an die zuständige Behörde zu übermitteln und nicht wie bisher vorab, wenngleich die BaFin die Mitteilung der Befreiungsmitteilung gleichzeitig mit der Vorab-Mitteilung als Erfüllung der Voraussetzung der nachträglichen Übermittlung i.S.d. Art. 17 Abs. 4 Unterabs. 3 MAR ansieht.[148] In wie weit die Bedingungen der Selbstbefreiung bis zur Veröffentlichung vorlagen, ist schriftlich zu erläutern. Die BaFin stellt klar, dass mit schriftlich nicht „schriftlich“ im Sinne des BGB gemeint sei, sondern lediglich eine Konkretisierung der „Information“ der Behörde bedeute.[149] Zuständige Behörde ist die Behörde des Mitgliedstaates, in dem der Emittent registriert ist.[150] Die BaFin weist zudem darauf hin, dass „unmittelbar“ im Sinne der Unverzüglichkeitsregelungen der BaFin zu verstehen ist, d.h. eine Übermittlung Stunden nach der Veröffentlichung der Insiderinformation oder gar am nächsten Morgen grundsätzlich nicht rechtzeitig sei.[151] Im Einzelfall kann eine spätere Übermittlung möglich sein, hierfür bedarf es jedoch einer besonderen Begründung.[152]

5. Dauer der Selbstbefreiung

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Sind die tatbestandlichen bzw. sonstigen Anforderungen, die an eine wirksame Selbstbefreiung zu stellen sind, erfüllt, wird die mit Vorliegen der Insiderinformation bestehende Ad-hoc-Publizitätspflicht suspendiert. Diese Suspendierung besteht solange fort, wie die Selbstbefreiungsvoraussetzungen vorliegen, ohne dass diese in der Dauer beschränkt wäre.[153] Für die Dauer der Selbstbefreiung ist deshalb auch das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Selbstbefreiung konstant zu beobachten.[154]

6. Vorsorgliche Selbstbefreiung

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Unter § 15 WpHG a.F. war die Möglichkeit der vorsorglichen Selbstbefreiung umstritten, wurde jedoch anerkannt.[155] Die Frage der vorsorglichen Befreiung stellt sich insbesondere bei gestreckten Sachverhalten, da bei wesentlichen Zwischenschritten schon eine Insiderinformation vorliegen kann. Eine vorsorgliche Selbstbefreiung bedeutet, dass die Insiderinformation nach Auffassung des Emittenten zwar zu einem identifizierten späteren Zeitpunkt eintritt, er sich jedoch hilfsweise bzw. rein vorsorglich, für den Fall, dass die Aufsichtsbehörde oder ein Gericht einen früheren Anknüpfungspunkt für das Entstehen der Insiderinformation annimmt, ab einem näher zu bezeichnenden Zeitpunkt selbst befreit. Eine solche vorsorgliche Selbstbefreiung dient insbesondere der Vermeidung potenzieller, in der Höhe unabsehbarer zivilrechtlicher Ansprüche.

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Die Diskussion um eine vorsorgliche Selbstbefreiung ist letztlich für die Praxis unerheblich, da nur zwei Varianten möglich sind. Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen einer Insiderinformation bei rückwirkender Betrachtung vor, so ist sie als echte Selbstbefreiung zu behandeln. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so hat auch die Selbstbefreiung keine Relevanz.[156]

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Eine vorsorgliche Selbstbefreiung kommt insbesondere bei komplexen Sachverhalten, wie Unternehmensübernahmen, aber auch bei sonstigen gestreckten Sachverhalten, wie der Veröffentlichung von Geschäftszahlen, in Betracht. Eine Veröffentlichung der Geschäftszahlen wird regelmäßig erst erfolgen, nachdem sich der Gesamtvorstand mit ihnen befasst hat. Fraglich ist jedoch, wann bei einer unterstellten Kurserheblichkeit des Geschäftsergebnisses eine Insiderinformation vorliegt; erst mit Befassung des Gesamtvorstands mit den Zahlen oder bereits zuvor, beispielsweise wenn die Bilanzabteilung, die aus ihrer Sicht endgültigen Zahlen an den Finanzvorstand übermittelt oder zu einem noch früheren Zeitpunkt, wenn sich im Prozessverlauf aus Sicht der Bilanzabteilung ein überwiegend wahrscheinliches Gesamtbild der Zahlen ergibt. Nach früherer Auffassung der BaFin entsteht die Veröffentlichungspflicht erst, wenn das Geschäftsergebnis dem Vorstand oder dem sonst für die Veröffentlichung nach § 15 WpHG a.F., nunmehr Art. 17 MAR, Verantwortlichen des Unternehmens zur Verfügung steht.[157] Danach wäre mithin auf die Kenntnisnahme durch den Gesamtvorstand abzustellen und eine Selbstbefreiung im Vorfeld nicht erforderlich, es sei denn, ein anderes Gremium wäre für die Ad-hoc-Veröffentlichung verantwortlich. Die Befassung eines Ad-hoc-Gremiums mit den Zahlen, das jedoch lediglich einen Vorschlag zur Beschlussfassung zur Publizität für den Vorstand erstellt, würde mangels Verantwortlichkeit danach nicht die Ad-hoc-Publizitätspflicht auslösen.[158] Es steht zu erwarten, dass die BaFin Ihre Verwaltungspraxis, auch vor dem Hintergrund zum Umgang mit Zwischenschritten, anpassen dürfte. In ihren FAQ zu Art. 17 MAR hat die BaFin die bisherige Meinung nicht übernommen, dass die Veröffentlichungspflicht erst vorliegt, wenn diese den Verantwortlichen des Unternehmens zur Verfügung stehen. Nach ihrer derzeitigen Auffassung entsteht eine Insiderinformation im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss dabei i.d.R. bereits vor Aufstellung/Feststellung des relevanten Abschlusses, allerspätestens aber mit Aufstellung durch den Vorstand.[159] Dies hat zur Folge, dass eine Selbstbefreiung ggf. nicht erst mit Aufstellung durch den Vorstand, sondern bereits zuvor vorzunehmen ist.

7. Selbstbefreiung durch Vorratsbeschluss

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Von einer vorsorglichen Selbstbefreiung, die bzgl. eines konkreten Sachverhaltes im Einzelfall in Anspruch genommen wird, ist ein Vorratsbeschluss mit dem Inhalt, stets von einer Selbstbefreiung Gebrauch zu machen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, zu unterscheiden.[160] Derartige Vorratsbeschlüsse werden nach nahezu einhelliger Ansicht zur Herbeiführung einer Selbstbefreiung nicht als zulässig erachtet.[161] Zur Begründung wurde nach alter Rechtslage angeführt, dass sich der Emittent gem. den Anforderungen des § 15 Abs. 3 S. 4 WpHG a.F. sowie § 8 Abs. 5 WpAIV mit der konkreten Selbstbefreiungssituation auseinanderzusetzen und die Selbstbefreiungsgründe zu prüfen habe.[162] Nichts anderes kann unter der Rechtslage der MAR gelten. Der Aufschub der Offenlegung der Insiderinformation erfolgt gem. Art. 17 Abs. 4 MAR „auf eigene Verantwortung“ des Emittenten. Laut ESMA bedeutet dies, wie schon nach alter Rechtslage, dass der Emittent sich mit der konkreten Insiderinformation und dem Vorliegen der Selbstbefreiungsgründe auseinandersetzen muss.[163] Gerade diese Voraussetzung allerdings würde ein Vorratsbeschluss nicht erfüllen.

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