Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

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СКАЧАТЬ zu ermitteln (§§ 327a Abs. 2, 16 Abs. 2 S. 1 AktG). Soweit Kapitalmaßnahmen der Zielgesellschaft zwar initiiert, aber noch nicht abgeschlossen sind, sind diese nur zu berücksichtigen, wenn sie (zum maßgeblichen Zeitpunkt[21]) bereits zur Schaffung von Aktien geführt haben.[22] Es sind mithin nur existente Aktien zusammenzurechnen. Damit sind nicht eingetragene Kapitalerhöhungen ebenso wenig zu berücksichtigen wie bloß genehmigtes, aber nicht ausgeübtes Kapital. Entsprechendes gilt für Wandelschuldverschreibungen oder Aktienoptionen,[23] was in der Praxis dazu führen kann, dass die genaue Bestimmung der Gesamtanzahl der Aktien bzw. des Gesamtnennbetrages und damit die Beteiligungsquote nur schwer zu ermitteln sind.

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Von dieser Summe sind in einem zweiten Schritt gem. §§ 327a Abs. 2, 16 Abs. 2 S. 2 AktG diejenigen Aktien in Abzug zu bringen, die die Zielgesellschaft selbst (als eigene Aktien) hält oder die ihr nach § 16 Abs. 4 AktG zuzurechnen sind.[24] Insoweit ließe sich zwar alternativ auch daran denken, diese dem Hauptaktionär nach §§ 327a Abs. 2, 16 Abs. 4 AktG zuzurechnen. Allerdings würde eine solche Zurechnung dem Regelungsmechanismus des § 16 Abs. 2 und 4 AktG nicht ausreichend Rechnung tragen. § 16 Abs. 2 S. 2 AktG behandelt als Spezialregelung eigene Aktien der Zielgesellschaft, während § 16 Abs. 4 AktG generell die Zurechnung von Anteilen abhängiger Unternehmen behandelt.[25]

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Zu dieser Gesamtaktienanzahl bzw. zu dem Gesamtnennbetrag sind die Aktien des Hauptaktionärs ins Verhältnis zu setzen. Wie der Wortlaut bereits nahe legt, kommt es nicht auf die Stimmrechte, sondern allein auf die Kapitalbeteiligung an, so dass auch stimmrechtslose Vorzugsaktien zu berücksichtigen sind.[26] Für die Ermittlung der Kapitalquote kommt es auch nicht darauf an, ob Aktien des Hauptaktionärs oder Aktien Dritter (bspw. wegen § 20 Abs. 7 AktG oder § 28 WpHG) nicht stimmberechtigt sind;[27] allein die Kapitalbeteiligung ist für die Qualifikation als Hauptaktionär ausschlaggebend. Zu berücksichtigen sind auch Aktien des Hauptaktionärs, die dieser lediglich im Wege eines Wertpapierdarlehens nach § 607 BGB hält.[28]

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Bei den Aktien des Hauptaktionärs können die Zurechnungsregeln des § 16 Abs. 4 AktG relevant werden. So sind dem Hauptaktionär diejenigen Aktien zuzurechnen, die von ihm abhängige Unternehmen halten.[29] Obwohl es sich bei der Zielgesellschaft um ein vom Hauptaktionär abhängiges Unternehmen handelt, greift insoweit die Sonderregelung des §§ 327a Abs. 2, 16 Abs. 2 S. 2 AktG,[30] nach der diese Aktien nicht dem Hauptaktionär zugerechnet werden, sondern vom Grundkapital in Abzug zu bringen sind.

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Dem Hauptaktionär sind auch solche Aktien zuzurechnen, die für seine Rechnung gehalten werden (§§ 327a Abs. 2, 16 Abs. 4 AktG). Dies eröffnet – rechtlich zulässige – Gestaltungsmöglichkeiten. So können sich mehrere Großaktionäre darauf verständigen, ihre Aktien nunmehr (für die Zeit des Squeeze out-Verfahrens) ausschließlich für einen aus ihrer Gruppe zu halten, was letzteren zum Hauptaktionär qualifiziert.[31] Andere Zurechnungsnormen wie bspw. die des WpÜG greifen nicht.

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Die Beteiligungsquote von wenigstens 95 % muss nach § 327a Abs. 1 S. 1 AktG zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Squeeze out bestehen. Darüber hinaus besteht ein nach § 327b Abs. 1 S. 2 AktG privilegierter Anspruch auf Auskunftserteilung ebenfalls nur dann, wenn der Aktionär bereits als Hauptaktionär zu qualifizieren ist, er mithin über die Beteiligungsquote von wenigstens 95 % verfügt. Ferner muss die Mindestbeteiligungsquote auch zu dem Zeitpunkt bestehen, in dem der Aktionär das Übertragungsverlangen nach § 327a Abs. 1 S. 1 AktG stellt. Schließlich muss die Beteiligungsquote auch noch im Zeitpunkt der Handelsregistereintragung bestehen.[32] Diese Anforderungen können in der Praxis durchaus problematisch werden, da die Gesamtaktienanzahl bzw. der Gesamtnennbetrag Veränderungen unterliegen können.[33] Dementsprechend befürworten Teile des Schrifttums diesbezüglich eine Lockerung der Anforderungen.[34] So soll die Beteiligungsquote zum Zeitpunkt des Übertragungsverlangens und der Informationserteilung unbeachtlich sein, wenn die Wahrscheinlichkeit besteht, dass die notwendige Beteiligungsquote zum Zeitpunkt des HV-Beschlusses vorhanden sein wird.[35] Auch wenn insoweit zuzugeben ist, dass eigentlich nur der Zeitpunkt der Beschlussfassung und der Handelsregistereintragung entscheidend sind, hat der Gesetzgeber klar andere Regelungen vorgesehen, so dass – allein aufgrund der Rechtsfolgen, die durch einen anfechtbaren Squeeze out bewirkt werden[36] – von einem solchen Vorgehen dringend abzuraten ist.

3.2 Verlangen des Hauptaktionärs

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Der Hauptaktionär muss gem. § 327a Abs. 1 S. 1 AktG verlangen, dass die Aktien der übrigen Aktionäre auf ihn gegen Gewährung einer angemessenen Abfindung übergehen. Weitere Regelungen zu dem „Verlangen“ des Hauptaktionärs sind in den §§ 327a ff. AktG nicht enthalten. Mit dem „Verlangen“ i.S.d. § 327a Abs. 1 S. 1 AktG ist nicht das Verlangen zur Einberufung der HV zu verwechseln, denn letzteres erfordert gerade keine Beteiligungsquote von mehr als 95 %, sondern wäre schon unter erheblich weniger strengen Voraussetzungen zulässig (§ 122 AktG). Dementsprechend bedarf es nach dem Gesetzeswortlaut lediglich einer formlosen, an die Gesellschaft (Vorstand, § 78 Abs. 2 S. 2 AktG)[37] gerichteten Willenserklärung des Hauptaktionärs mit dem Inhalt, dass die Aktien der übrigen Aktionäre an den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Abfindung übertragen werden sollen. Gleichwohl hat sich in der Praxis ein deutlich formaleres Vorgehen bewährt:

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      Üblicherweise wird das Verlangen auf den Übergang der restlichen Aktien gegen Gewährung einer angemessenen Abfindung mit dem Verlangen auf Einberufung einer HV bzw. Ergänzung der Tagesordnung einer bereits einberufenen HV kombiniert. Zudem ist es empfehlenswert, in dem Verlangen zugleich die Beteiligungsquote des Hauptaktionärs darzulegen und einen Zeitplan für die weiteren vom Hauptaktionär vorzunehmenden Schritte aufzustellen. Dementsprechend sollte sich das Übertragungsverlangen dazu verhalten, wann der Hauptaktionär die Barabfindung festlegen (§ 327b Abs. 1 S. 1 AktG), wann er die Bankerklärung vorlegen (§ 327b Abs. 3 AktG) und wann er seinen schriftlichen Bericht (§ 327c Abs. 2 S. 1 AktG) erstatten wird. Mit diesen Informationen kann die Gesellschaft dann das weitere Vorgehen festlegen.

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Das Gesetz geht davon aus, dass das Verlangen des Hauptaktionärs den ersten Schritt des Squeeze out-Verfahrens darstellt. Dies dürfte auch in der Praxis der Regelfall sein. Daneben wird auch eine andere Reihenfolge für möglich gehalten. So kann das Squeeze out-Verfahren auch ohne das Verlangen nach § 327a Abs. 1 AktG begonnen und bis zur Hauptversammlung durchgeführt werden. Dies soll namentlich dann zweckmäßig sein, wenn der (spätere) Hauptaktionär noch nicht über die notwendige Mindestbeteiligungsquote verfügt. In diesem Fall stellt sich allerdings die Frage, ob ein Auskunftsanspruch nach § 327b Abs. 1 S. 2 AktG des (späteren) Hauptaktionärs gegenüber der Gesellschaft bereits besteht.[38] Da diese Auskünfte in aller Regel für den schriftlichen Bericht nach § 327c Abs. 2 S. 1 AktG notwendig sind, sollte zu diesem Zeitpunkt schon die Mindestbeteiligungsquote vorliegen. Dies gilt umso mehr, als eine nicht nach § 327b Abs. 1 S. 2 AktG privilegierte Auskunftserteilung einen vollumfänglichen Auskunftsanspruch der restlichen Aktionäre nach § 131 Abs. 4 S. 1 AktG begründet. Verletzt die Gesellschaft ihre Pflichten nach § 131 Abs. 4 S. 1 AktG, kann dies zur Anfechtbarkeit des Squeeze out-Beschlusses führen.[39]

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