Handbuch des Strafrechts. Dennis Bock

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СКАЧАТЬ wäre der Versuch der Nr. 1a gegeben, wohingegen die h.M. von einem Auffangtatbestand ausgeht und daher allein nach Nr. 1b bestrafen würde.[389] Auf Konkurrenzebene erfolgt nur eine Bestrafung wegen einer Tat, selbst wenn mehrere Qualifikationsalternativen des § 244 StGB gegeben sind.

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Was den Rücktritt vom Versuch angeht, ist umstritten, ob der Täter separat von der Qualifikation zurücktreten kann, obwohl der Diebstahlsvorsatz nach § 242 StGB bestehen bleibt. Gegen einen solchen Teilrücktritt wird hervorgebracht, der Qualifikationstatbestand müsse nur zu irgendeinem Zeitpunkt der Tat erfüllt sein, dies sei aber bereits beim Versuchsbeginn gegeben.[390] Hingegen spricht sich eine verbreitete Ansicht in der Literatur für die grundsätzliche Möglichkeit des Teilrücktritts von der Qualifikation aus mit der Begründung, dass sich der Diebstahlsvorsatz im Zeitpunkt der tatbestandsmäßigen Handlung nur noch auf den Grundtatbestand beziehe und der Rücktritt vom Qualifikationsmerkmal bis zur Vollendung des Diebstahls möglich sein müsse.[391] Eine weitere Ansicht geht von einer Unanwendbarkeit der Rücktrittsvorschriften aus, falls die Qualifikation bereits vollendet ist, und zieht stattdessen der Gedanke der tätigen Reue beim Abbruch qualifizierender Verhaltensweisen heran.[392]

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cc) Trotz der Verwirklichung mehrerer Qualifikationsmerkmale bei einer Tat liegt grundsätzlich gleichwohl nur ein einheitlicher qualifizierter Diebstahl vor.[393] Fälle von Gesetzeskonkurrenz sind sowohl mit dem Grunddelikt (samt etwaigen Regelbeispielen) nach § 243 StGB als auch mit dem Raub und seinen Qualifikationen und des Weiteren mit dem räuberischen Diebstahl und der räuberischen Erpressung möglich. Die §§ 242, 243 StGB treten im Wege der Spezialität hinter § 244 StGB zurück, hingegen ist bei lediglich einem Versuch der Qualifikation nach § 244 StGB aus Klarstellungsgründen Idealkonkurrenz gegeben.[394] Mit waffenrechtlichen Delikten nach dem WaffG,[395] sowie beim Bandendiebstahl mit den §§ 129 f. StGB ist Tateinheit möglich. Da § 244 StGB einen tatbestandlichen Charakter hat, gilt noch mehr als bei § 243 StGB, dass eine Sachbeschädigung jedenfalls dann konsumiert wird, wenn nicht der Schaden auf Grund der durch den Einbruch verursachten Sachbeschädigung über den Wert der Diebesbeute hinausgeht.[396] Zwischen dem Bandendiebstahl und der Bandenhehlerei nach § 260 StGB ist Wahlfeststellung möglich.[397]

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dd) Der Strafrahmen des § 244 StGB liegt zwischen sechs Monaten und zehn Jahren Freiheitsstrafe, im Fall des Abs. 4 (Einbruchdiebstahl in dauerhaft genutzte Privatwohnungen, vgl. auch Rn. 131) zwischen einem Jahr und zehn Jahren. Eine Verhängung einer Geldstrafe ist daher grundsätzlich nicht möglich. Darüber hinaus ist bei der Strafzumessung zu beachten, dass die besonders gefährlichen Begehungsweisen nicht nochmals strafschärfend berücksichtigt werden dürfen.[398] Jedoch stellt es nach der Rechtsprechung keinen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB dar, wenn straferschwerend berücksichtigt wird, dass Waffen eingesetzt wurden, die – wie etwa eine scharfe Handgranate – derart gefährlich sind, dass im Einzelfall von einer besonders intensiven Rechtsgutsgefährdung auszugehen ist.[399]

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      Im Fall eines Familiendiebstahls gilt auch bei § 244 StGB das Strafantragserfordernis des § 247 StGB, während § 248a StGB nicht anzuwenden ist. Die Verjährung beträgt nach § 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB zehn Jahre.

b) Die Qualifikationen im Einzelnen

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      aa) In § 244 Abs. 1 StGB sind als Qualifikationen genannt der

–	Diebstahl mit Waffen oder anderen gefährlichen Werkzeugen (Nr. 1a);
–	Diebstahl mit sonstigen Werkzeugen (Nr. 1b);
–	Bandendiebstahl (Nr. 2);
–	Wohnungseinbruchdiebstahl (Nr. 3 und Abs. 4).

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bb) Besondere Beachtung verdient hierbei zunächst der Diebstahl mit anderen gefährlichen Werkzeugen (Nr. 1a 2. Alt.):[400] In seinem Wortlaut entspricht der Diebstahl mit Waffen oder anderen gefährlichen Werkzeugen der Qualifikation des schweren Raubes nach § 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB und stellt das Mitführen von bestimmten Gegenständen unter Strafe, wobei es bei mehreren Beteiligten ausdrücklich (und unabhängig von § 25 Abs. 2 StGB) ausreicht, wenn nur einer von ihnen einen entsprechenden Gegenstand bei sich führt. Durch den Normtext „Waffen oder andere gefährliche Werkzeuge“ wird ersichtlich, dass es sich bei Waffen nur um einen Unterfall des Oberbegriffs der „gefährlichen Werkzeuge“ handeln kann[401] mit der Folge, dass auch eine Waffe eine hinreichende Gefährlichkeit haben muss. Im Gegensatz hierzu ist der Begriff des „anderen gefährlichen Werkzeuges“ unter Beachtung des Umstandes, dass eine Gleichbehandlung mit den Waffen zu rechtfertigen ist,[402] im Einzelnen stark umstritten.

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(1) Eine Einfügung des „anderen gefährlichen Werkzeuges“ als Oberbegriff zu den Waffen erfolgte mit dem 6. StrRG u.a. in die §§ 244 Abs. 1 Nr. 1a, 250 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2 Nr. 1 StGB,[403] mit dem Ergebnis, dass das StGB nun zwischen drei verschiedenen Arten von Werkzeugen unterscheidet, so dass sich die Frage stellt, inwieweit hiermit die gleichen Gegenstände gemeint sind. Die „anderen gefährlichen Werkzeuge“ müssen sowohl von den „sonstigen Werkzeugen“[404] als auch von den „gefährlichen Werkzeugen“ nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB unterschieden werden.[405]

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Nach herrschender und zutreffender Meinung ist bei der Begriffsbestimmung der „anderen gefährlichen Werkzeuge“ keine Anlehnung an § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB möglich.[406] Im Gegensatz zur gefährlichen Körperverletzung bedarf es zur Erfüllung der Nr. 1a gerade keines Gebrauchs des Werkzeugs, so dass ein Rückgriff auf die gängige Definition von der „Art der Beschaffenheit und der (die Definition dominierenden!) konkreten Verwendung“ unbrauchbar erscheint. Wie in Abgrenzung hierzu das „andere gefährliche Werkzeug“ konkret zu bestimmen ist, ist umstritten.[407] Hierbei ist aber festzuhalten, dass bereits nach dem Wortlaut des Gesetzes – im Unterschied zu den „sonstigen Werkzeugen“ nach Nr. 1b) – eine objektive bzw. abstrakte Gefährlichkeit vorliegen muss, mit der Konsequenz, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Scheinwaffen aus dem Anwendungsbereich von Nr. 1a herausfallen.[408] Auch die Tatsache, dass in §§ 244 Abs. 1 Nr. 1a, 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB sowie in § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB der gleiche Begriff verwendet wird, was systematisch einerseits ein einheitliches Verständnis nahe legt, während andererseits gerade bei § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB eine Auslegung unter Berücksichtigung der konkreten Verwendung (eher) möglich erscheint[409] und von der Rechtsprechung im Ergebnis auch vorgenommen wird, macht eine Begriffsbestimmung schwierig (vgl. → BT Bd. 5: Petra Wittig, Raub, § 30 Rn. 135).

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(2) Eine Ansicht zieht lediglich die objektive Gefährlichkeit heran, so dass jeder Gegenstand ein anderes gefährliches Werkzeug ist, der nach seiner Beschaffenheit geeignet ist, mehr als nur unerhebliche Verletzungen herbeizuführen.[410] Eine andere Ansicht vertritt hingegen einen subjektiven Ansatz und bestimmt den Begriff allein nach der Zielsetzung des Täters, weshalb nach dieser Ansicht „andere gefährliche Werkzeuge“ СКАЧАТЬ