Handbuch des Strafrechts. Dennis Bock

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bb) Auch der Versuch eines Diebstahls nach § 242 Abs. 2 StGB kann ein besonders schwerer Fall sein.[328] Der Versuchsbeginn bestimmt sich nach § 22 StGB mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Wegnahme. Da es sich bei den Regelbeispielen nicht um Tatbestandsmerkmale handelt, kann deren Vornahme allein noch nicht zur Bejahung des unmittelbaren Ansetzens führen. Freilich wird darin dennoch oft das unmittelbare Ansetzen zur Wegnahme liegen.[329]

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In diesem Zusammenhang ist es umstritten, wann beim „Zusammentreffen von Versuch und Regelbeispiel“ die Regelwirkung eintritt.[330] Eine Unterscheidung ist zwischen versuchtem Grunddelikt mit vollendetem Regelbeispiel, vollendetem Grunddelikt mit versuchtem Regelbeispiel und versuchtem Grunddelikt mit versuchtem Regelbeispiel möglich.

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Im Falle eines Grunddelikts, das im Versuchsstadium stecken geblieben ist, das Regelbeispiel aber bereits erfüllt ist, kann man von einem versuchten Diebstahl in einem besonders schweren Fall ausgehen.[331] Auch gibt es keine Gründe, die gegen eine derartige Anwendung sprechen, da § 243 Abs. 1 StGB auf den Diebstahl insgesamt verweist und daher den versuchten Diebstahl nach § 242 Abs. 2 StGB mit erfasst.[332]

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Größere Probleme bereitet der umgekehrte Fall eines vollendeten Grunddelikts und lediglich versuchten Regelbeispiels.[333] Richtig ist hier lediglich von einem einfachen Diebstahl nach § 242 StGB auszugehen.[334] Vorgeschoben ist bereits generell diskutabel, ob die Indizwirkung des besonders schweren Falles überhaupt eingreifen kann, wenn das Regelbeispiel nicht einmal erfüllt ist.[335] Zumindest aber ist unter Wertungsgesichtspunkten anzunehmen, dass ein nur versuchtes Regelbeispiel keine Indizwirkung für die Annahme eines besonders schweren vollendeten Diebstahls entfalten kann. Die Verhängung höherer Strafen in diesen Fällen, obwohl der erhöhte Unwert der Tat nicht einmal vollständig verwirklicht wurde, wäre nicht nur unbillig, sondern hätte auch zur Folge, dass eine bloße Strafzumessungsregel durch ihren bloßen „Versuch“ die Kraft hätte, die Bewertung der vollendeten Haupttat zu beeinflussen. Eine stattdessen zumindest billigere Lösung wäre, eine klarstellende Idealkonkurrenz zwischen vollendetem Diebstahl und einem Versuch in einem besonders schweren Fall anzunehmen,[336] was jedoch dann im Widerspruch zu den allgemeinen Konkurrenzregeln stünde, was umso mehr für den Vorschlag gilt, einen Vorrang des versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall auf Konkurrenzebene anzunehmen. Nur wenn es sich um einen unbenannten schweren Fall handelt, ist deshalb insgesamt von einem besonders schweren Fall auszugehen.[337]

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Im Fall eines versuchten Grunddelikts und versuchten Regelbeispiels ist nach Ansicht des BGH ein versuchter besonders schwerer Diebstahl gegeben, was er wiederum mit der Tatbestandsähnlichkeit der Regelbeispiele begründet.[338] Im Unterschied zu der Fallkonstellation, in der das Grunddelikt vollendet, aber das Regelbeispiel nur versucht ist, ist diese Lösung insoweit akzeptabel, da sie zum einen zur Folge hat, dass dem im versuchten Regelbeispiel hervorgetretenen erhöhten Handlungsunrecht Rechnung getragen werden kann[339] und sie zum anderen dazu führt, dass eine Berücksichtigung des dem vollendeten Regelbeispiel gegenüber geringeren Erfolgsunrechts durch Strafmilderung möglich ist.[340] Jedoch kommt man dann auch zu dem unbefriedigenden Ergebnis, dass man dann – sofern man für das vollendete Grunddelikt einen Eintritt der Regelwirkung ablehnt – selbst unter Berücksichtigung der Strafmilderung nach § 23 Abs. 2 StGB bei einem Eintritt des Erfolges zu einem geringeren Strafrahmen kommt (bis fünf Jahre statt bis siebeneinhalb Jahre).

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cc) Nach § 243 Abs. 2 StGB ist „in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn die Tat sich auf eine geringwertige Sache[341] bezieht“.[342] Dieser (zwingende) Ausschluss gilt über den Wortlaut hinaus wohl auch für unbenannte schwere Fälle nach § 243 Abs. 1 S. 1 StGB.[343] Dies begründet sich zum einen daraus, dass es dem Willen des Gesetzgebers widerspräche eine (vermeintliche) Beschränkung auf benannte Fälle vorzunehmen – vielmehr beruht der Wortlaut des Abs. 2 auf einer Umformulierung anlässlich der Aufnahme der Nr. 7 ins Gesetz –, zum anderen, weil sonst ein zu enges Verständnis auch die entsprechende Anwendung in anderen Fällen ad absurdum führen würde.[344]

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Die Bestimmung der objektiven Geringwertigkeit der Sache erfolgt wie bei § 248a StGB grundsätzlich nach ihrem Verkehrswert, also dem Verkaufswert zum Tatzeitpunkt,[345] und muss bis zu einer Grenze von etwa 50 Euro angenommen werden.[346] Zwischen den unterschiedlichen Regelbeispielen wird kein unterschiedlicher Maßstab angelegt, auch finden individuelle Affektionsinteressen keine Berücksichtigung. Bedeutsam ist allein der Wert des Tatobjekts, etwaige weitere Schäden durch die Tat bleiben außer Betracht.[347] Im Falle des Diebstahls von verbotenen Sachen, wie z.B. Drogen[348] (falls man diese Möglichkeit bejaht), ist maßgeblicher Wert der jeweilige Schwarzmarktpreis.[349] Beim Diebstahl mehrerer Sachen erfolgt zur Bestimmung der Geringwertigkeit nur dann eine Zusammenrechnung, wenn es sich um einen einzigen Diebstahl handelt.[350] Bei Mittäterschaft ist auch der Gesamtwert der Tatbeute entscheidend und nicht etwa der Anteil der jeweiligen Täter.[351] Im Falle von Sachen, die mangels Bestimmung zum Verkauf keinen Verkehrswert besitzen, wie dies etwa bei Dokumenten, Pässen, Formularen oder Akten, aber auch den Tatobjekten der Nr. 4 und Nr. 5 der Fall ist, wird teilweise die Meinung vertreten, der Abs. 2 sei mit der Folge zu verneinen, dass ein besonders schwerer Fall nie ausscheiden kann.[352] Die Gegenansicht in der Literatur stellt darauf ab, ob ein hypothetischer Marktwert bestimmbar ist,[353] wobei bei amtlichen Dokumenten u.U. auch die Höhe der zur Ausstellung des Dokuments zu zahlenden Kosten herangezogen werden könnten.[354] Insbesondere unter Beachtung der Tatsache, dass im Rahmen des Abs. 2 keine Differenzierung zwischen den Regelbeispielen erfolgt und auch nur die Nr. 7 ausdrücklich vom Anwendungsbereich ausgeschlossen wurde, ist mit Blick auf die Tatobjekte in den Fällen der Nr. 4 und Nr. 5 zumindest auf den illegalen Verkaufswert der Sache abzustellen.[355]

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Die objektive Geringwertigkeit muss der Täter auch subjektiv in seinen Vorsatz aufgenommen haben.[356] Irrt der Täter über die Geringwertigkeit, so finden nach h.M. die Irrtumsregeln nicht analog zu Gunsten des Täters Anwendung, mit der Folge, dass keine Anwendung des Abs. 2 stattfindet.[357] Jedoch ist zumindest bei einem Folgen dieser Ansicht der Irrtum im Rahmen der Gesamtwürdigung der Tat angemessen zu berücksichtigen, mit der Folge, dass hierdurch die Indizwirkung entfallen kann.

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Fälle, in denen sich der Vorsatz hinsichtlich des Tatobjekts bzw. dessen Werts während der Tatausführung ändert, sind teilweise umstritten. Als Quintessenz kann man hierzu sagen, dass es sich bei dem Tatobjekt von Beginn des Versuchs bis zur Vollendung der Wegnahme um eine „objektiv und subjektiv geringwertige“ Sache handeln muss, damit Abs. 2 Anwendung findet. Im Falle einer Änderung zwischen Versuchsbeginn und Vollendung, tritt bei Verwirklichung eines Regelbeispiels immer die Regelwirkung des Abs. 1 ein. Falls der Täter in ein Gebäude einbricht, sich dabei keine Gedanken über den Wert der Sachen macht und er anschließend dann eine objektiv und subjektiv geringwertige Sache an sich nimmt, so entfaltet Abs. 2 seine Wirkung.[358] Wenn ein Vorsatzwechsel stattfindet, ist nach zutreffender h.M. für die Anwendung des Abs. 2 entscheidend, ob sich der Vorsatz während der Wegnahme, also vom Versuchsbeginn bis zur vollendeten Wegnahme, auf eine geringwertige Sache bezogen hat.[359] Richtet sich der Vorsatz des Täters zunächst auf eine wertvolle Sache und wechselt dieser dann aber und er nimmt eine geringwertige an sich, so ist Abs. 2 nicht einschlägig, denn der Vorsatzwechsel hat nach dem Eintritt СКАЧАТЬ