Kapitalmarkt Compliance. Karl Richter

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2. Stimmrechtsausübungsverbot

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Soweit Stimmrechte nach § 36 Abs. 1–5 WpHG bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils unberücksichtigt bleiben, können sie gem. § 36 Abs. 6 WpHG nicht ausgeübt werden. Einzige Ausnahme ist die Befreiung nach § 36 Abs. 3 Nr. 2 WpHG für Verwahrer, die aufgrund von schriftlichen oder elektronischen Weisungen die Stimmrechte ausüben. Nach wohl h.M. erfasst das Ausübungsverbot sämtliche Stimmrechte und nicht nur diejenigen, die über die maßgebliche Schwelle hinausgehen.[289]

3. Nichtberücksichtigung von Stimmrechten bei Instrumenten i.S.v. § 38 WpHG

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      Die Regeln zur Nichtberücksichtigung von Stimmrechten nach § 36 WpHG gelten gem. § 38 Abs. 1 S. 2 WpHG entsprechend für Instrumente, und zwar unabhängig davon, ob es sich dabei um ein einseitiges Erwerbsrecht oder ein Instrument mit wirtschaftlich vergleichbarer Wirkung handelt. Bei der Berechnung der maßgeblichen Schwellen ist zu beachten, dass auch hier eine Aggregation von Stimmrechten aus Instrumenten und Stimmrechten aus Aktien im Handels- bzw. Market-Maker-Bestand zu erfolgen hat.

1. Nachweispflichten

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Wer eine Mitteilung nach § 33 Abs. 1, Abs. 2, § 38 Abs. 1 oder § 39 Abs. 1 WpHG abgegeben hat, muss gem. § 42 WpHG auf Verlangen der BaFin oder des Emittenten, für den die Bundesrepublik Deutschland der Herkunftsstaat ist, das Bestehen der mitgeteilten Beteiligung nachweisen. Diese Regelung dient der Richtigkeitskontrolle der abgegebenen Stimmrechtsmitteilungen.[290]

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Die Nachweispflicht setzt nach dem Wortlaut von § 42 WpHG die vorangegangene Abgabe einer Stimmrechtsmitteilung voraus. Eine Nachweisverpflichtung wird dementsprechend verneint, wenn die BaFin oder der Emittent auf sonstige Weise vom Bestehen einer mitzuteilenden Beteiligung Kenntnis erlangt haben.[291] Allenfalls kann die BaFin gem. § 6 Abs. 3 WpHG ein Auskunftsverlangen stellen. Strittig ist, ob im Fall der Konzernmitteilung nach § 37 WpHG nur dasjenige Unternehmen die Stimmrechtsverhältnisse nachweisen muss, das gemeldet hat,[292] oder ob alle Konzernunternehmen, die die Voraussetzungen des § 33 WpHG erfüllen, nachweispflichtig sind.[293]

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Die Pflicht zum Nachweis bezieht sich auf alles, was der Meldepflichtige nach § 33 Abs. 1 und Abs. 2, § 38 Abs. 1 und/oder § 39 Abs. 1 WpHG mitzuteilen hat. Dazu gehört auch der Nachweis der Zurechnungen gem. § 34 WpHG.[294] Für den Nachweis ist keine besondere Form vorgeschrieben.[295] Er muss aber geeignet sein, die BaFin bzw. die Gesellschaft von der Richtigkeit der Meldung zu überzeugen.[296] In den Fällen des § 33 Abs. 1 und 2 WpHG sind beispielsweise Aktiendepotbescheinigungen, Abtretungsurkunden oder die Aktienurkunden selbst geeignet.[297]

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Die Nachweispflicht setzt ein Verlangen der BaFin oder der Gesellschaft voraus. Auch dieses Verlangen ist an keine besondere Form oder Frist geknüpft.[298] Eine Begründung durch die Gesellschaft ist nicht erforderlich. Im Falle von zwei sich widersprechenden Mitteilungen kann der Vorstand aufgrund seiner Sorgfaltspflichten aber im Verhältnis zur Gesellschaft verpflichtet sein, durch ein entsprechendes Verlangen Klarheit herzustellen.[299] Die BaFin kann von ihrem Nachweisverlangen aus verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkten nur im Rahmen ihres Ermessens Gebrauch machen.[300] Bei dem Verlangen handelt es sich um einen belastenden Verwaltungsakt. Mit dem Verlangen können die Gesellschaft bzw. die BaFin nach einheitlicher Meinung eine angemessene Frist für die Erfüllung der Nachweispflicht setzen.[301] Für den Fall, dass der Meldepflichtige dem Nachweisverlangen nicht nachkommt, kann die Gesellschaft die Erbringungen von Nachweisen einklagen. Die BaFin hat die Möglichkeit der Verwaltungsvollstreckung.[302]