Kapitalmarkt Compliance. Karl Richter

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      Zunächst sind gem. § 36 Abs. 1 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit Sitz in der Europäischen Union oder im europäischen Wirtschaftsraum von der Meldepflicht befreit, soweit

–	die Aktien im Handelsbestand gehalten werden oder gehalten werden sollen und der Anteil nicht mehr als 5 % der Stimmrechte beträgt und
–	sichergestellt ist, dass die Stimmrechte aus den betreffenden Aktien nicht ausgeübt und auch nicht anderweitig genutzt werden, um auf die Geschäftsführung des Emittenten Einfluss zu nehmen.

Maßgeblich ist nicht der Begriff des Wertpapierdienstleistungsunternehmens i.S.v. § 2 Abs. 10 WpHG. Vielmehr bezieht sich die Vorschrift weitergehend auf alle Unternehmen, die zumindest auch Wertpapierdienstleistungen i.S.v. § 2 Abs. 8 WpHG erbringen.[271] Zum Handelsbestand gehören eigene, nicht für Rechnung Dritter gehaltene Aktien, über die das Institut frei disponieren kann, sofern die Aktien kurzfristig gehalten werden und nicht zur dauerhaften Vermögensanlage bestimmt sind. Indizien dafür können sich aus der Bilanz ergeben, bei der dem Geschäftsbetrieb dauernd dienende Gegenstände dem Anlagevermögen (§ 247 Abs. 2 HGB) und andere dem Umlaufvermögen zugewiesen sind.[272] Im Handelsbestand zu berücksichtigen sind auch Instrumente gem. § 38 WpHG. Die Beteiligungen gem. §§ 33, 34 und 38 WpHG sind bei Prüfung der Einhaltung der gesetzlichen Befreiungsschwelle zusammenzurechnen.[273] Überschreitet der Handelsbestand die Schwelle von 5 %, so sind die Stimmrechte nicht nur in Höhe des die 5 %-Schwelle übersteigenden Umfanges erfasst, sondern vollumfänglich.[274] Ändert sich die Absicht des Unternehmens, die Aktien im Handelsbestand zu halten, entsteht die Meldepflicht des § 33 WpHG, und zwar bereits bei Berührung der ersten Schwelle von 3 %.[275]

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Unberücksichtigt bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils bleiben des Weiteren gem. § 36 Abs. 2 WpHG Stimmrechte aus Aktien, die zu zulässigen Stabilisierungszwecken erworben werden. Die Einzelheiten zulässiger Kursstabilisierungsmaßnahmen sind in der Verordnung der EU-Kommission Nr. 2273/2003 geregelt. Im engen Zusammenhang mit der Kursstabilisierung stehen die Instrumente der Mehrzuteilung und der sog. Greenshoe-Option, mit deren Hilfe sich Emissionsbanken den nötigen wirtschaftlichen Spielraum für Kursstabilisierungsmaßnahmen verschaffen. Wenn der Inhaber von Aktien sicherstellt, dass die Stimmrechte aus den betreffenden Aktien, die für Stabilisierungszwecke erworben werden, nicht ausgeübt und nicht anderweitig genutzt werden, um auf die Geschäftsführung des Emittenten Einfluss zu nehmen, bleiben diese bei der Berechnung des Stimmrechtsanteils nach § 36 Abs. 2 WpHG unberücksichtigt. Die Greenshoe-Option nach Art. 2 Nr. 14 der EU-VO Nr. 2273/2003 stellt nach Auffassung der Stimmrechtsreferate der BaFin eine Abwicklungsmodalität im Rahmen einer Mehrzuteilung dar.[276] Die Einräumung einer sog. Greenshoe-Option löst für das Emissionsunternehmen nach §§ 36 Abs. 2, 38 Abs. 1 S. 2 WpHG keine Mitteilungspflicht nach § 38 WpHG aus.[277] Dagegen kann sich der Altaktionär, der dem Emissionsunternehmen für die Mehrzuteilungsoption Altaktien zur Verfügung stellt, nicht auf die Ausnahme des § 36 Abs. 2 WpHG berufen.[278] Der Altaktionär hat einen Rücklieferungsanspruch auf seine zugunsten einer Emissionsbank eingeräumte Wertpapierleihe und ist deshalb bei Schwellenberührungen nach § 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG mitteilungspflichtig.

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§ 36 Abs. 3 Nr. 1 WpHG sieht eine Befreiung für Aktionäre vor, die die Aktien ausschließlich für den Zweck der Abrechnung und Abwicklung von Geschäften für höchstens drei Handelstage halten, selbst wenn die Aktien auch außerhalb eines organisierten Marktes gehalten werden. Diese Frist kann daher im Fall von Kapitalmarkttransaktionen für die Phase zwischen Abrechnung (Clearing) und Abwicklung (Settlement) genutzt werden.[279] Die Zeitspanne kann gem. § 36 Abs. 7 Nr. 1 WpHG durch Rechtsverordnung des Bundesfinanzministeriums verkürzt werden.

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Die Befreiung für Clearing- und Settlement-Geschäfte gilt nunmehr auch für den Erwerb von Aktien im Rahmen von Platzierungen, etwa bei der Durchführung von Kapitalerhöhungen durch eine Emissionsbank.[280] Bei Zeichnung neuer Aktien durch ein Emissionsunternehmen oder Emissionskonsortium werden keine Mitteilungspflichten ausgelöst, sofern die weiteren Voraussetzungen von § 36 Abs. 3 Nr. 1 WpHG erfüllt sind. Fälle der Zeichnung neuer Aktien durch ein Emissionsunternehmen oder Emissionskonsortium (§§ 185, 186 Abs. 5 AktG) sieht die BaFin als ein Halten von Aktien ausschließlich für Zwecke der Abrechnung und Abwicklung an.[281]

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Gleichermaßen befreit werden Verwahrer, die die Stimmrechte aus den verwahrten Aktien nur aufgrund von Weisungen, die schriftlich oder über elektronische Hilfsmittel erteilt wurden, ausüben dürfen. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift des § 36 Abs. 3 Nr. 2 WpHG wird nur diejenige Verwahrstelle als Verwahrer angesehen, der gegenüber der Inhaber von Aktien Weisungen für die Stimmrechtsausübung erteilen kann. Dazu zählen in- und ausländische Kreditinstitute i.S.v. §§ 1, 2 KWG, die das Depotgeschäft i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 5 KWG betreiben.[282] Praktischer Hauptanwendungsfall sind Verwahrstellen von Fondsgesellschaften (Depositaries) im Ausland, die Eigentum an den verwahrten Aktien erlangen können.[283]

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Ebenfalls von der Mitteilungspflicht der §§ 33, 34 WpHG befreit sind gem. § 36 Abs. 4 WpHG Stimmrechte aus Aktien, die die Mitglieder des europäischen Systems der Zentralbanken bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Währungsbehörden zur Verfügung gestellt bekommen oder die sie bereitstellen, soweit es sich bei den Transaktionen um kurzfristige Geschäfte handelt und die Stimmrechte aus den betreffenden Aktien nicht ausgeübt werden. Dies gilt insbesondere für Stimmrechte aus Aktien, die zur Sicherheit übertragen werden oder die als Pfand oder im Rahmen eines Pensionsgeschäfts oder einer ähnlichen Vereinbarung gegen Liquidität für geldpolitische Zwecke oder innerhalb eines Zahlungssystems zur Verfügung gestellt oder bereitgestellt werden. Kurzfristig sind Geschäfte, wenn sie im Rahmen der Offenmarktpolitik der Europäischen Zentralbank erfolgen, insbesondere mit den EZB-Leitlinien im Einklang stehen.[284]

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Market Maker sind gem. § 36 Abs. 5 WpHG ebenfalls eingeschränkt von den Mitteilungspflichten befreit, wenn sie aufgrund Zulassung nach § 32 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 KWG in ihrer Eigenschaft als Market Maker handeln, sie nicht in die Geschäftsführung des Emittenten eingreifen und kein Einfluss auf ihn dahingehend ausüben, die betreffend Aktien zu kaufen oder den Preis der Aktien zu stützen. Die Befreiung gilt in diesen Fällen für die Schwellen von 3 % und 5 %. Im Hinblick auf die nächste Schwelle sind Market-Maker-Bestände damit bis zu 10 % minus eine Stimme befreit. Ab 10 % Stimmrechte aus Aktien sind die Stimmrechte vollumfänglich zu berücksichtigen.[285] Für diese Zwecke der Berechnung der freien Bestände nach § 36 Abs. 1 und 5 WpHG sind die Beteiligungen nach §§ 33, 34 und 38 WpHG zusammenzurechnen, also Stimmrechte und sämtliche Instrumente zu aggregieren (sog. horizontale Aggregation); innerhalb von Konzernen, wobei dies sämtliche Mutter-Tochter-Verhältnisse mit Ausnahme der Fälle des § 35 Abs. 2–6 WpHG umfasst, erfolgt die Berechnung analog § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG, also von „unten“ nach „oben“ (sog. vertikale Aggregation).[286] Beim Handelsbestand ist zusätzlich Art. 6 der Delegierten VO (EU) 2015/761 der Kommission zu berücksichtigen, wonach Geschäfte im Zusammenhang mit Kundenaufträgen (sog. client serving transactions) dem Handelsbestand zuzuordnen sind. Nach Ansicht der BaFin sind diese Art von Geschäften nicht dem Anlagebestand zuzuordnen.[287]

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Allerdings muss der Market Maker der BaFin unverzüglich, spätestens innerhalb von vier Handelstagen mitteilen, dass er hinsichtlich der betreffenden Aktien als Market Maker tätig ist. Für den Beginn der Frist gilt § 33 Abs. 1 S. 3 und 4 WpHG entsprechend. Institute, die als Market Maker tätig sind und zugleich Wertpapiere im Handelsbestand halten, СКАЧАТЬ