Handbuch IT-Outsourcing. Joachim Schrey

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cc) Mietrechtliche Hauptleistungspflichten

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Der Mieter ist gem. § 535/§ 581 BGB verpflichtet, das vereinbarte Entgelt zu bezahlen, während der Vermieter dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit (vgl. § 535/§ 581 BGB) schuldet. Für den ASP-Vertrag zwischen dem Application Service Provider und dem ASP-Kunden bedeutet dies, dass der Application Service Provider die vertragsgegenständliche Nutzung der Applikationen ermöglichen muss. Ferner muss der Application Service Provider gem. § 536 BGB die Mietsache im vertragsgemäßen Zustand erhalten. Der Application Service Provider muss daher jegliche Nutzungsbeeinträchtigung beseitigen, die Applikationen/Software funktionsfähig und den Serverrechner instandhalten. Er muss die tatsächliche Nutzung sicherstellen. Sofern hierzu sog. Updates notwendig sind, muss der Application Service Provider diese einspielen, sofern sie notwendig sind, um die Funktionsfähigkeit der Applikationen/Software aufrechtzuerhalten. Dies bedeutet im Umkehrschluss aber nicht, dass er die Applikation/Software weiterentwickeln und mit neuen Funktionen austauschen muss (i.S. e. Upgrades). Ferner gehört die Dokumentation der Software, d.h. das Zurverfügungstellen eines Handbuchs, das der Nutzer zumindest ausdrucken können muss, zu der Hauptleistungspflicht[356] des Application Service Providers.

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      Gemäß § 536 BGB ist der Mieter (ASP-Kunde) berechtigt, den zu zahlenden Mietzins zu mindern, wenn die vertragsgegenständliche Nutzung nicht nur unerheblich beeinträchtigt ist. Eine Schadensersatzpflicht des Application Service Providers besteht gem. § 538 BGB für unverschuldete Mängel, die bereits beim Vertragsschluss vorhanden waren, und für verschuldete Mängel, die erst im Laufe der Vertragszeit entstehen. Der Application Service Provider muss den gesamten, durch die Pflichtverletzung entstandenen Schaden ersetzen. Des Weiteren besteht ein Schadensersatzanspruch des Nutzers, wenn der Vermieter mit der Mängelbeseitigung in Verzug ist.

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      Zeigt sich im Laufe der Mietzeit gem. § 536c Abs. 1 BGB ein Mangel der Mietsache oder wird eine Maßnahme zum Schutz der Mietsache gegen eine nicht vorhergesehene Gefahr erforderlich, so hat der Mieter dies dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Das Gleiche gilt, wenn ein Dritter sich ein Recht an der Sache anmaßt.

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Kennt der Mieter gem. § 536b Satz 1 BGB bei Vertragsschluss den Mangel der Mietsache, so stehen ihm die Rechte aus den §§ 536 und 536a BGB nicht zu. Ist ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, so stehen ihm diese Rechte nur zu, wenn der Vermieter den Mangel arglistig verschwiegen hat, vgl. § 536b Satz 2 BGB. Nimmt der Mieter eine mangelhafte Sache an, obwohl er den Mangel kennt, so kann er die Rechte aus den §§ 536 und 536a nur geltend machen, wenn er sich seine Rechte bei der Annahme vorbehält, vgl. § 536b Satz 3 BGB. Die Kenntnis bzw. grobfahrlässige Unkenntnis wird vermutet.[357] Diese strengen Haftungsvoraussetzungen für den Application Service Provider können aber teilweise abbedungen werden.

dd) Lizenzverhältnis zwischen ASP und ASP-Kunde

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Durch das Aufrufen der benötigten Applikation/Software durch den ASP-Kunden könnte eine Vervielfältigung im Sinne des UrhG vorliegt. Beim Speichern von Softwareprogrammen nimmt der ASP-Kunden gem. § 69c Nr. 1 UrhG beim Speichern von Computerprogrammen im Arbeitsspeicher und auf Speichermedien Vervielfältigungshandlungen vor.[358] Auf dem Rechner des Kunden finden beim ASP Vervielfältigungsvorgänge grundsätzlich nur bei der Thin-Client- oder Browser-Software statt, die sowohl auf die Speichermedien als auch in den Arbeitsspeicher des Rechners des Kunden kopiert wird.[359] Der ASP-Kunde muss also zur Nutzung der Client- bzw. der Browser-Software, die auf seinem Rechner läuft, berechtigt sein. Im Einzelfall könnte es durchaus notwendig sein, dem ASP-Kunden auch für die im Rahmen von ASP genutzte Software ein Vervielfältigungsrecht einzuräumen. Hierbei sollte die Nutzungsrechtsklausel im Vertragsverhältnis nicht allzu eng gefasst werden. Insbesondere hilft dabei die sog. Zweckübertragungslehre gem. § 31 Abs. 5 UrhG, danach werden Rechte auch ohne explizite Benennung so weit eingeräumt, wie dies nach dem Zweck des jeweiligen Vertrages erforderlich ist. Fraglich ist, ob eine Klausel wie bspw. „der Application Service Provider räumt dem ASP-Kunden die zur Nutzung der ASP-Leistungen notwendigen einfachen Nutzungsrechte ein“[360], genügt. An dieser Stelle sollte die Form der Nutzung doch ein wenig deutlicher beschrieben werden, ggf. in der Form des ASP-Modells.

ee) SLA

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      Daneben stellen gerade Service-Level-Agreements im Vertragsverhältnis zum ASP-Kunden eine bedeutene Rolle dar. Der ASP-Kunde möchte natürlich über eine max. Verfügbarkeit der Applikationen verfügen, welche sich kaum von einer lokalen Installation der Applikationen unterscheidet. Hier trägt der Application Service Provider auch das Risiko der WAN-Leitung, da es dem Kunden nur wenig hilft, wenn die Applikationen im Rechenzentrum des Application Service Provider verfügbar sind (letzter Router im Netz des Anbieters).

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      Die vertragliche Definition muss hierbei schon auf eine Verfügbarkeit ab dem ersten Router im Netz des Kunden lauten. Denkbar wäre auch eine Arbeitsplatzverfügbarkeit, dann müsste der Application Service Provider entweder die Verantwortung für das LAN übernehmen oder als Prämisse bzw. Mitwirkungspflicht im ASP-Vertrag darauf hinweisen, dass seine KPIs für die Verfügbarkeit ein funktionierendes LAN mit aktiven und passiven Komponenten voraussetzt.

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      Zu den weiteren Anforderungen von SLA siehe 3. Kap.

      2 › I › 9. Cloud Computing

9. Cloud Computing

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Durch die weltweite Vernetzung über das Internet ist es möglich, Rechenzentren oder auch einzelne Server effektiv miteinander zu verbinden. Dabei werden verschiedene IT-Systeme zu einem (virtuellen) IT-System zusammengefasst. Das virtuelle IT-System (z.B. Rechenkapazität, Datenspeicher, Netzwerkkapazitäten oder auch fertige Software) stellt dann die gemeinsame Leistung dem Kunden zur Verfügung. Dabei ist es möglich, IT-Systeme dynamisch an den Bedarf angepasst über ein Netzwerk zur Verfügung zu stellen. Aus Nutzersicht scheint das zur Verfügung gestellte virtuelle IT-System wie in einer „Wolke“ verhüllt. Daher kommt auch die inoffizielle Begründung für den Begriff Cloud Computing.[361] Mit der Komplexität des Cloud Computings sind auch eine Reihe von juristischen Herausforderungen verbunden, die entsprechend beantwortet werden müssen.

      Abb. 25:

      Cloud Computing