Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

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1.2.6 Verschmelzungsprüfung

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Nach Art. 18 SE-VO i. V. m. §§ 9, 60, 73 UmwG ist der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf für jede beteiligte deutsche AG durch einen oder mehrere Verschmelzungsprüfer zu prüfen. Die Verschmelzungsprüfung soll sicherstellen, dass die Aktionäre in Kenntnis der Wertverhältnisse der beteiligten Rechtsträger über die Verschmelzung abstimmen und dass Benachteiligungen durch unzutreffende Umtauschverhältnisse von vornherein verhindert werden.[61] Grundsätzlich ist die Verschmelzungsprüfung nach § 60 UmwG für jede AG durchzuführen. Alternativ besteht nach Art. 22 S. 1 SE-VO die auch aus § 10 Abs. 1 UmwG bekannte Möglichkeit einer gemeinsamen Verschmelzungsprüfung; eine Ausnahme gilt nur, soweit im Falle des up-stream merger eine Verschmelzungsprüfung ohnehin nicht erforderlich ist.[62] Das für die Prüfung maßgebliche Recht richtet sich – ohne, dass eine echte Rechtswahlmöglichkeit besteht – kumulativ nach den Regelungen der Rechtsordnungen aller Gründungsgesellschaften.[63]

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Im Falle getrennter Verschmelzungsprüfungen werden die Verschmelzungsprüfer für die beteiligten deutschen Gesellschaften auf Antrag des jeweiligen Vertretungsorgans durch das Landgericht bestellt, in dessen Bezirk ein übertragender Rechtsträger seinen Sitz hat.[64] Im Falle einer gemeinsamen Verschmelzungsprüfung werden der oder die Verschmelzungsprüfer auf gemeinsamen Antrag der Leitungs- oder Verwaltungsorgane der sich verschmelzenden Gesellschaften von einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde des Mitgliedstaats bestellt, dessen Recht eine der sich verschmelzenden Gesellschaften oder die künftige SE unterliegt.[65] Nach Art. 18 SE-VO i. V. m. § 11 Abs. 1 UmwG, § 319 HGB sind als Verschmelzungsprüfer nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften befähigt. Als Verschmelzungsprüfer dürfen trotz des etwas missverständlichen Wortlauts in Art. 22 S. 1 SE-VO ausschließlich unabhängige Sachverständige tätig werden.[66]

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Prüfungsgegenstand ist der Verschmelzungsplan und vor allem die Kontrolle der Umtauschverhältnisse und etwaiger Ausgleichszahlungen. Die Zweckmäßigkeit der Verschmelzung ist dagegen nicht Prüfungsgegenstand.[67]

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Nach Art. 22 S. 2 SE-VO haben die Verschmelzungsprüfer das Recht, von jeder der sich verschmelzenden Gesellschaften alle Auskünfte zu verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe für erforderlich halten. Obwohl diese Formulierung enger ist als der Wortlaut der entsprechenden Regelung in Art. 10 Abs. 3 der Verschmelzungsrichtlinie, kann dies keine Einschränkung des Auskunftsrechts bedeuten.[68] Auch im Fall der Gründung einer SE durch Verschmelzung haben die Verschmelzungsprüfer daher das Recht, von den anderen beteiligten Rechtsträgern Unterlagen einzufordern und eigene Nachprüfungen vorzunehmen.

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Nach Art. 31 Abs. 1 SE-VO i. V. m. §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 2, 3 UmwG ist eine Verschmelzungsprüfung entbehrlich, wenn im Falle der Verschmelzung durch Aufnahme sich alle Aktien der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden (up-stream merger)[69] oder alle Aktionäre aller beteiligten Rechtsträger in notariell beurkundeter Form[70] auf eine Verschmelzungsprüfung verzichten.[71] Wie auch für den Verschmelzungsbericht ist ein auf die beteiligten deutschen Gesellschaften beschränkter Verzicht nicht möglich.[72]

1.2.7 Verschmelzungsprüfungsbericht

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Nach Art. 18 SE-VO i. V. m. § 12 UmwG haben die Verschmelzungsprüfer einen schriftlichen Bericht über das Ergebnis der Prüfung (Verschmelzungsprüfungsbericht) abzugeben. Im Falle einer gemeinsamen Prüfung nach Art. 22 S. 1 SE-VO wird ein gemeinsamer Verschmelzungsprüfungsbericht erstellt. Aus dem Schriftformerfordernis folgt, dass der Verschmelzungsprüfungsbericht von den Prüfern unterzeichnet werden muss. Der Verschmelzungsprüfungsbericht muss erläutern, ob der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf entsprechend den gesetzlichen Anforderungen richtig und vollständig ist, und hat den in § 12 Abs. 2 UmwG angegebenen Mindestinhalt zum Umtauschverhältnis aufzuweisen. Er ist den jeweiligen Vorständen der sich verschmelzenden Gesellschaften auszuhändigen.[73]

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Nach §§ 8 Abs. 3, 12 Abs. 3 UmwG ist ein Verschmelzungsprüfungsbericht entbehrlich, wenn im Falle der Verschmelzung durch Aufnahme sich alle Aktien der übertragenden Gesellschaft in der Hand der übernehmenden Gesellschaft befinden[74] oder alle Aktionäre aller beteiligten Rechtsträger in notariell beurkundeter Form[75] auf einen Verschmelzungsprüfungsbericht verzichten.[76] Ebenso wie hinsichtlich der Verschmelzungsprüfung ist ein auf die beteiligten deutschen Gesellschaften beschränkter Verzicht nicht möglich.[77]

1.2.8 Nachgründungsbericht, Nachgründungsprüfung

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