Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski
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Название: Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea
Автор: Hans-Peter Schwintowski
Издательство: Bookwire
Серия: C.F. Müller Wirtschaftsrecht
isbn: 9783811437579
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Wird der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf erst sechs Monate nach dem Stichtag des letzten Jahresabschlusses aufgestellt, ist nach Art. 18 SE-VO i. V. m. § 63 Abs. 1 Nr. 3 UmwG für die betroffenen deutschen Rechtsträger eine Zwischenbilanz aufzustellen, deren Stichtag nicht vor dem ersten Tag des dritten Monats liegen darf, der der Aufstellung vorausgeht.
1.2.2 Unternehmensbewertung
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Als Basis für die Festlegung des Umtauschverhältnisses sind die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger zu bewerten. Das Umtauschverhältnis und damit die Unternehmensbewertungen sind auch Gegenstand des Verschmelzungsberichts und der Verschmelzungsprüfung.[11]
1.2.3 Verschmelzungsplan
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Nach Art. 20 Abs. 1 SE-VO haben die Leitungs- oder die Verwaltungsorgane der sich verschmelzenden Gesellschaften – im Falle der Beteiligung einer deutschen AG also deren Vorstand – einen Verschmelzungsplan aufzustellen. Dieser Verschmelzungsplan ist Kernstück und wesentliche Grundlage der Verschmelzung. Er tritt an die Stelle des nach deutschem Recht erforderlichen Verschmelzungsvertrags nach §§ 4 ff. UmwG. Da Art. 20 SE-VO insoweit abschließenden Charakter hat und vergleichbare Regelungen der nationalen Rechtsordnungen verdrängt, ist bei Gründung einer SE ein Verschmelzungsvertrag auch bei Beteiligung einer deutschen AG nicht erforderlich.[12] Es muss sich also inhaltlich um einen von allen beteiligten Rechtsträgern gemeinsam aufzustellenden Verschmelzungsplan handeln.[13]
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Fraglich ist, inwieweit über Art. 18 SE-VO das Beurkundungsgebot des § 6 UmwG gilt, also eine Beurkundung des Verschmelzungsplans erforderlich ist. Da der Verschmelzungsplan den Verschmelzungsvertrag ersetzt und ihm inhaltlich im Wesentlichen entspricht und weil der Verschmelzungsplan nach Art. 20 Abs. 1 S. 2 h SE-VO die festzustellende neue Satzung der SE enthält, sprechen die besseren Gründe dafür, bei Beteiligung einer deutschen AG auch von einer Beurkundungspflicht für den Verschmelzungsplan auszugehen.[14] Konsequenterweise muss es dann allerdings auch zulässig sein, den Verschmelzungsplan der Hauptversammlung noch als Entwurf zur Beschlussfassung vorzulegen und erst nach der Hauptversammlung beurkunden zu lassen, da anderenfalls die Beurkundungspflicht des § 6 UmwG zeitlich vorverlagert würde.[15] Weiter stellt sich die Frage, ob die an der Verschmelzung beteiligte deutsche AG den Verschmelzungsplan im Ausland beurkunden lassen kann. Im deutschen Gesellschaftsrecht ist die Auslandsbeurkundung in Angelegenheiten, die die Verfassung der Gesellschaft betreffen, nach richtiger Ansicht unzulässig, weil diese mangels Anwendbarkeit des Art. 11 Abs. 1 EGBGB nicht dem Ortsstatut unterliegen und in diesen Fällen die Beurkundung durch einen ausländischen Notar der nach dem Gesellschaftsstatut notwendigen deutschen Beurkundung mangels der erforderlichen materiellen Richtigkeitsgewähr nicht vergleichbar ist.[16] Da im Falle der SE-Gründung der Verschmelzungsplan jedoch auf Unionsrecht beruht, ist die materielle Richtigkeitsgewähr und damit die Vergleichbarkeit der Auslandsbeurkundung nicht generell ausgeschlossen und sollte die Auslandsbeurkundung deshalb grundsätzlich möglich sein, soweit sie in einem Mitgliedstaat der EU vorgenommen wird.[17] Für die Praxis ist es selbstverständlich ratsam, eine geplante Auslandsbeurkundung zunächst mit dem zuständigen Registergericht abzustimmen.
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Nach Art. 20 Abs. 1 SE-VO muss der Verschmelzungsplan einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen, während die sich verschmelzenden Gesellschaften nach Art. 20 Abs. 2 SE-VO darüber hinaus auch weitere Punkte im Verschmelzungsplan regeln können.[18] Bspw. ist es zweckmäßig, die Bestellung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats nach Art. 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 3 S. 2 SE-VO sowie des ersten Abschlussprüfers in den Verschmelzungsplan aufzunehmen.[19]
1.2.3.1 Firma und Sitz der beteiligten Rechtsträger
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Der Verschmelzungsplan hat zunächst die Firma und den Sitz der sich verschmelzenden Gesellschaften sowie die für die SE vorgesehene Firma und ihren geplanten Sitz zu enthalten.[20] Für die vorgesehene Firma der in Deutschland zu errichtenden SE gilt über Art. 15 Abs. 1 SE-VO das deutsche Firmenrecht des HGB, wobei der Firma nach Art. 11 Abs. 1 SE-VO der Zusatz „SE“ voran- oder nachzustellen ist. Eine in Deutschland zu errichtende SE muss nach Art. 7 S. 1 SE-VO neben ihrem Satzungssitz auch ihren Hauptverwaltungssitz in Deutschland haben, wobei sich letzterer nach Aufhebung des § 2 SEAG a. F. allerdings nicht mehr an demselben Ort befinden muss, sondern innerhalb Deutschlands frei gewählt werden kann.[21]
1.2.3.2 Umtauschverhältnis, Ausgleichsleistung
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Außerdem muss der Verschmelzungsplan das Umtauschverhältnis der Aktien und gegebenenfalls die Höhe der Ausgleichsleistung ausweisen.[22] Soweit es sich nicht um einen konzerninternen Vorgang handelt, ist regelmäßig das Umtauschverhältnis wegen seiner wirtschaftlichen Auswirkungen die Kernfrage für die beteiligten Rechtsträger und deren Gesellschafter.[23] Kann aufgrund der Dauer der Verhandlungen zur Arbeitnehmerbeteiligung die Schlussbilanz dem Umtauschverhältnis noch nicht zugrunde gelegt werden,[24] ist es empfehlenswert, das Umtauschverhältnis flexibel festzulegen und einen Anpassungsmechanismus an die veränderten Werte der Schlussbilanz vorzusehen. Wird die SE in Deutschland errichtet, sind Ausgleichsleistungen durch bare Zuzahlungen nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. §§ 68 Abs. 3, 73 UmwG bis zur Höhe von 10 % des auf die gewährten Aktien der SE entfallenden anteiligen Betrags des Grundkapitals zulässig.[25]
1.2.3.3 Übertragung der Aktien der SE
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Der Verschmelzungsplan hat Einzelheiten hinsichtlich der Übertragung der Aktien der SE zu enthalten.[26] Dazu gehören Angaben über die Modalitäten des Erwerbs der neuen Aktien der SE und eine Bestimmung dazu, wer in welcher Höhe die mit dem Anteilstausch verbundenen Kosten zu tragen hat.[27] Soweit eine deutsche AG übertragender Rechtsträger ist, muss außerdem im Verschmelzungsplan aufgenommen werden, wer nach Art. 18 i. V. m. §§ 71, 73 UmwG als Treuhänder für den Empfang der zu gewährenden Aktien und der baren Zuzahlungen bestellt wird.[28]
1.2.3.4 Dividendenberechtigung
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Weiter hat der Verschmelzungsplan den Zeitpunkt auszuweisen, von dem an die neuen Aktien der SE gewinnberechtigt sein sollen, sowie alle Besonderheiten in Bezug auf dieses Recht.[29] Dieser Zeitpunkt kann von den beteiligten Rechtsträgern frei festgelegt werden, ist aber bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses zu berücksichtigen.[30] Regelmäßig wird die Gewinnberechtigung auf den Beginn des Geschäftsjahres des übernehmenden Rechtsträgers gelegt, das auf den Stichtag der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers folgt. Wegen der möglicherweise erheblichen Verzögerungen, die die Verhandlungen mit dem besonderen Verhandlungsgremium nach § 11 SEBG für die Eintragung der SE und damit das Wirksamwerden der Verschmelzung mit sich bringen können, sollte in jedem Falle genau geprüft werden, ob es nicht empfehlenswert ist, eine flexible Stichtagsregelung aufzunehmen, der zufolge sich der Stichtag automatisch um ein Jahr verschiebt, wenn die Verschmelzung nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt (bspw. ordentliche Hauptversammlung des übertragenden Rechtsträgers) wirksam geworden ist.[31]
1.2.3.5 Verschmelzungsstichtag
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