Kapitalmarkt Compliance. Karl Richter

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СКАЧАТЬ schweres Verschulden.[12] Hier greift dann die entsprechende Compliance ein. Steht eine Prospekterstellung an, muss der Emittent sich so organisieren, dass von einer ordnungsgemäßen Erstellung des Wertpapierprospekts auszugehen ist, damit dem Emittenten nicht der Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Prospektangaben gemacht werden kann. Dies umfasst zunächst, mit der Prospekterstellung und den relevanten rechtlichen Rahmenbedingungen regelmäßig befasste Personen zu beauftragen, in der Regel sind dies spezialisierte externe Rechtsanwälte. Des Weiteren muss diesen Rechtsanwälten die notwendige Unterstützung gewährleistet werden, indem diesen die für die Prospekterstellung erforderlichen Informationen offen gelegt werden. Hierbei muss der Emittent gewährleisten, dass innerhalb des Unternehmens Zuständigkeiten bei Personen definiert werden, die als Ansprechpartner für die verschiedenen Bereiche der Prospekterstellung zur Verfügung stehen und intern die notwendigen Informationen zusammen tragen. Denn im Rahmen der Frage, ob eine Prospekthaftung gem. § 23 Abs. 1 WpPG wegen fehlender Kenntnis des Prospektfehlers, die nicht grob fahrlässig entstand, ausscheidet, wird davon ausgegangen, dass der Emittent Kenntnis über sämtliche Daten hat, die für die Unternehmenssituation maßgeblich sind.[13] Entsprechendes gilt gem. § 23a WpPG für den Haftungsausschluss für ein fehlerhaftes Wertpapier-Informationsblatt.

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Es gibt immer wieder Situationen, in denen den Mitgliedern des Prospekterstellungsteams auf Seiten des Emittenten nicht alle Informationen bekannt sind, die für die Vollständigkeit des Prospekts notwendig sein können. Das sind z.B. Informationen betreffend den Gesellschafterkreis, die mittelbare Anteilseignerstruktur oder über Geschäfte mit nahestehenden Personen, die nicht unbedingt den bisherigen leitenden Mitarbeitern, bzw. den mit der Informationssammlung beauftragten Mitarbeitern in dem relevanten Ausmaß offen gelegt sind. Hier muss die Geschäftsleitung notwendige Vorkehrungen treffen, damit der Informationsfluss zu den begleitenden Beratern trotzdem gewährleistet ist. Den Emittenten trifft bezüglich der prospektrelevanten Verhältnisse insbesondere bezogen auf die Aktionäre eine Nachforschungspflicht.[14] Entsprechende Nachfragen und deren Antworten müssen dokumentiert werden.

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Des Weiteren ist der Emittent verpflichtet, die im Prospekt dargestellten Umstände zu prüfen. Zwar kann man von ihm keine Sachkunde in Bezug auf die speziellen Anforderungen der Prospektrichtlinie und der Rechtsprechung in allen Punkten erwarten,[15] jedoch muss er sein Wissen bezogen auf das Unternehmen beisteuern. Sind Umstände nicht richtig oder für ihn erkennbar unvollständig, so hat er darauf hinzuweisen. Beispielsweise wird der Emittent die spezifischen Risiken seiner Branche[16] am besten beurteilen können und muss darauf hinweisen, wenn solche in der Darstellung fehlen. Dies erfordert auch von Seiten des Emittenten eine sorgfältige Prüfung des Prospektinhalts, ein bloßes blindes Vertrauen auf externe Berater ist nicht ausreichend.

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Allein die Prüfung des Prospekts durch die BaFin ist nicht geeignet, ein Verschulden der Prospektverantwortlichen auszuschließen.[17] Die BaFin trifft mit der Prospektbilligung keine Aussage über die Richtigkeit des Prospekts. Auch wenn die BaFin in der Aufsichtspraxis in ihrem Prüfungsumfang und -maßstab deutlich weiter geht als viele andere europäische Aufsichtsbehörden, so prüft sie doch letztlich nur die Kongruenz und Verständlichkeit des Prospekts sowie dessen Vollständigkeit mit Blick auf die Anforderungen der EU-Prospektverordnung.[18] Hingegen steigt die BaFin nicht in eine weitergehende Prüfung der Unternehmensverhältnisse ein.

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Werden die vorstehenden Grundsätze beachtet, ist es unseres Erachtens in vielen Fällen möglich, eine Haftung des Emittenten für den Prospekt auszuschließen. Die relativ geringe Zahl der Fälle in denen für Wertpapierprospekte erfolgreich Prospekthaftungsklagen durchgesetzt werden spricht hier für sich. Demgemäß ist die Auffassung abzulehnen, dass den Emittenten der Entlastungsbeweis nach § 23 Abs. 1 WpPG nur in der Theorie und nicht in der Praxis zustehen würde.[19]

3. Kommunikationen und Marktsondierung in der Planungs- und Vorbereitungsphase

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      Ab dem Zeitpunkt, zu dem entschieden wird, dass in absehbarer Zeit (was durchaus mehrere Monate, auch ein Jahr, entfernt sein kann) eine Emission durchgeführt werden soll, sind in der Kommunikation bestimmte Sorgfaltspflichten zu beachten, um nachteilige Auswirkungen auf den Emittenten und/oder die Emission zu vermeiden. Die Frage welche Vorgaben für die Kommunikation im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Aktienplatzierung gelten und welche organisatorischen Maßnahmen sich hieraus ergeben, ist maßgeblich danach zu unterscheiden, ob ein öffentliches Angebot vorliegt oder nicht und ob eine Prospektpflicht besteht.

a) Kommunikation bezogen auf das Angebot in der Vorbereitungsphase

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      Besondere Sorgfalt ist in Bezug auf jegliche Kommunikation betreffend die bevorstehende Maßnahme geboten. Dies liegt einmal in rein praktischen Erwägungen begründet: Wird die beabsichtigte Maßnahme (Börsengang oder Kapitalerhöhung) zu früh bekannt, kann sich das eventuell negativ auswirken. So könnte z.B. eine so früh angekündigte Kapitalerhöhung dazu führen, dass der Aktienkurs eines bereits notierten Emittenten stark sinkt, etwa weil bestimmte Investoren auf fallende Kurse setzen. Dies hat dann zur Folge, dass tatsächlich häufig ein Platzierungspreis niedriger als geplant akzeptiert werden muss, weil Investoren bei der Festlegung des Platzierungspreises auch den jeweils aktuellen Börsenkurs zumindest mitberücksichtigen. Teilweise gibt es in der Praxis richtiggehende „Wetten“ gegen den Kurs bei einer Kapitalmaßnahme, um diesen nach unten zu drücken. Auch kann sich nach einer zu frühen Ankündigung eines Börsengangs oder einer Kapitalerhöhung ergeben, dass zunächst angegebene zeitliche Vorstellungen nicht eingehalten werden können. Dies verbreitet den Eindruck, der Emittent sei unzuverlässig und halte seine Zusagen nicht, was wiederum negative Auswirkungen auf die konkrete Maßnahme haben kann. Da ein entsprechendes Projekt immer auch mit einem gewissen Maß an Unwägbarkeiten verbunden ist, sollte erst in einem Stadium, in dem der Zeitplan relativ stark gesichert ist, über die konkrete Maßnahme aktiv Kommunikation betrieben werden.

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      Daneben sind rechtliche Aspekte zu beachten, die nachfolgend näher dargestellt werden. In der Praxis ist daher ein enges Zusammenspiel zwischen den für Marketing und Kommunikation zuständigen Personen und dem begleitenden rechtlichen Berater notwendig, um einerseits eine zielführende Vermarktung zu ermöglichen, aber andererseits die hierbei bestehenden rechtlichen Grenzen einzuhalten.

aa) Kommunikation im Rahmen von Privatplatzierungen in der Vorbereitungsphase

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Die stärksten Kommunikationsbeschränkungen bezogen auf Angaben zum Angebot bestehen bei einer Privatplatzierung. Wie oben[20] dargestellt, besteht der Grund für die Prospektfreiheit darin, dass kein öffentliches Angebot vorliegt. Das bedeutet, dass während der gesamten Emission, beginnend mit der ersten Planung und Vorbereitung, der Tatbestand des öffentlichen Angebotes vermieden werden muss. Es muss daher im Rahmen sämtlicher Kommunikation mit potentiellen Anlegern im Vorfeld der Emission darauf geachtet werden, dass die Eckdaten des Angebots, die eine Kaufentscheidung ermöglichen, nicht an die Öffentlichkeit geraten.

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      Das bedeutet zwar nicht, dass die Emission völlig geheim bleiben muss, es ist aber darauf zu achten, dass die für eine Kaufentscheidung relevanten Informationen, wie etwa Preis, Art der beabsichtigten Maßnahme, Emissionsvolumen usw., nicht durch Mitarbeiter des Unternehmens oder eventuell beauftragte Marketingagenturen oder sonstige Beteiligte nach außen kommuniziert werden. Zulässig bleiben hingegen öffentliche Kommunikationsmaßnahmen СКАЧАТЬ