Handbuch Medizinrecht. Thomas Vollmöller

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СКАЧАТЬ wird die strafrechtliche Dimension derartiger Verhaltensweisen zunehmend diskutiert.[106] Zu beachten ist ferner, dass Verstöße gegen formale Vorgaben des § 128 SGB V zum Verlust des Kostenerstattungsanspruchs führen können, was dann wiederum eine Strafbarkeit nach § 263 StGB nach sich ziehen kann.[107]Während andere Wirtschaftsbereiche nach zugegebenermaßen leidvollen Erfahrungen ihre Lehren zu ziehen beginnen[108], ist das Problembewusstsein bei manchen Ärzten, Krankenhäusern aber auch Kostenträgern im Hinblick auf die Angreifbarkeit derartiger „Belohnungssysteme“ noch entwicklungsfähig. In der berufsgerichtlichen Rechtsprechung sind entsprechende Verurteilungen aber eher selten.[109]

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Schließlich ist § 31 MBO zu beachten. Schutzzweck der Norm ist u.a., dass sich der Arzt in seiner Entscheidung, welchem anderen Arzt er Patienten zuweist oder zur Diagnose hinzuzieht, nicht von vornherein gegen Entgelt bindet, sondern diese Entscheidung allein auf Grund medizinischer Erwägungen im Interesse des Patienten trifft. Im Übrigen will § 31 nicht nur den Patienten vor sachfremden Erwägungen des ihn unmittelbar behandelnden Arztes bewahren. Die Vorschrift soll darüber hinaus verhindern, dass sich Ärzte durch Vorteilsgewährung ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile gegenüber ihren Berufskollegen verschaffen. Dieser Schutzzweck gebietet, jede Art der Patientenvermittlung gegen Entgelt oder sonstiger Vorteile, die ihren Grund nicht in der Behandlung selbst haben, als verbotswidrig anzusehen. Aus diesem Grunde wendet sich § 31 sowohl an den Vorteilsgewährer als auch an den vorteilsannehmenden Arzt. Letztlich passt § 31 gut in den aktuellen Kontext der Korruptionsbekämpfung im Gesundheitswesen, weil Ziel der Vorschrift auch die Marktgerechtigkeit ist. Ihre strafrechtliche Entsprechung findet die Vorschrift in §§ 299, 299a ff., 331 ff. StGB. Zusätzliche Klarheit wurde durch die Einführung neuer Regelungen zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen geschaffen.[110]Wer sein bisheriges Verhalten nicht ändert, wird sich in der Zukunft darüber hinaus verstärkt wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen ausgesetzt sehen. Das Ventil „verkürzter Versorgungsweg“, das nicht wenige genutzt haben, um einigermaßen legale Kundenbeziehungen zu pflegen, ist geschlossen. Der Umstieg im Hilfsmittelmarkt vom Zulassungssystem auf das Vertragssystem gemäß § 126 i.V.m. § 127 SGB V wird den (Verdrängungs-)Wettbewerb zwischen den Leistungserbringern verschärfen. Es werden sich Lager bilden: diejenigen, die unbeirrt mit einer „Augen zu und durch“-Mentalität die alten Pfade begehen und denjenigen, die versuchen sich gesetzeskonform zu verhalten. Sehen letztere sich dadurch ins Hintertreffen geraten, sind wettbewerbsrechtliche Notwehrmaßnahmen (von – anonymen – Meldungen anderer Art zu schweigen) naheliegend.

e) Kooperation mit Sanitätshäusern

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Wiederum andere Gewichtungen findet man bei der Zusammenarbeit mit Sanitätshäusern vor. Zwar gilt zunächst das Vorgesagte entsprechend. Ergänzend wird jedoch zu berücksichtigen sein, dass es vor allem bei Fertighilfsmitteln, bei denen es keinerlei Anpassung und damit letztlich auch keiner fachlichen/handwerklichen Qualifikation bedarf, argumentativ wesentlich schwerer ist, eine finanzielle Zahlung des Sanitätshauses an den Arzt zu rechtfertigen. Denn hier findet ja bezogen auf die reine Warenübergabe keine ärztliche Tätigkeit statt. Erstaunlich ist, wie wenig die (mögliche) strafrechtliche Dimension derartiger Verhaltensmuster diskutiert wird.[111] Denn die Frage der Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 StGB zu Lasten der GKV bei unrechtmäßigen oder unnötigen Verordnungen betrifft juristisch gesehen ja nicht nur die Verordnung von Arzneimitteln, sondern auch von Hilfsmitteln. Mit seinen Entscheidungen vom 25.11.2003 und 27.4.2004 hat der BGH[112] hier mittlerweile Maßstäbe gesetzt, die den Arzt auch jenseits der eigentlichen Abrechnungsproblematik einem nicht unerheblichen Strafbarkeitsrisiko (diesmal dann aber nicht wegen Betruges, sondern wegen Untreue gemäß § 266 StGB) aussetzen. In welchem Umfang Ärzte einfache Hilfsmittel abgeben können, war lange Zeit umstritten.[113] Der BGH[114] hat sich der eher restriktiven Auffassung angeschlossen. Danach darf ein Arzt seine Patienten nicht auf die Möglichkeit des Bezugs von Teststreifen aus einem in der Praxis befindlichen Depot eines Sanitätshauses hinweisen und danach abgeben, es sei denn, der Patient wünscht dies von sich aus ausdrücklich, aus Anlass von Schulungszwecken zur Ersteinweisung oder Nachschulung oder in Notfällen. Die Abgabe von in großem Umfang benötigten Verbrauchsprodukten durch den Arzt sei im Regelfall Ausdruck eines rein geschäftsmäßigen Verhaltens, das die Gefahr einer langfristigen negativen Rückwirkung auf die medizinische Versorgung durch eine Orientierung an ökonomischen Erfolgskriterien in sich berge. Soweit die Abgabe unmittelbar der ärztlichen Therapie diene, sei sie jedoch nicht zu beanstanden.

f) Mittelbare Vorteile und Umgehungsstrategien

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Ärzten ist es nicht verwehrt, zur Ergänzung oder Unterstützung ihrer Berufstätigkeit Unternehmen im Gesundheitswesen zu betreiben oder sich daran zu beteiligen. Derartige Unternehmen können auch im GKV-Sektor Vertragspartner der Kassen werden. Die Vorgaben des „Kassenarztrechts“ sind in § 124 Abs. 5 SGB V normiert. Danach dürfen Heilmittel in Dienstleistungsform nur von zugelassenen Leistungserbringern „abgegeben“ werden. „Leistungserbringer“ kann nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts[115] auch eine GmbH sein, wenn in ihr ein zugelassener Leistungserbringer fachlich unabhängig tätig ist. Wer Gesellschafter der GmbH ist, ist für die Zulassung unerheblich. Gesellschafter kann mithin auch ein Arzt sein. Betrachtet man sich allerdings § 128 Abs. 2 S. 3 SGB V ist jede wirtschaftliche Vorteilsgewährung im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln untersagt. Der Geltungsbereich dieser Norm ist ausgesprochen weit gefasst und betrifft letztlich auch mittelbare wirtschaftliche Vorteile. Aufgrund dieser weiten Fassung werden von manchen Autoren verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Norm erhoben.[116] Diese Bedenken erscheinen nicht grundlos, würde man § 128 Abs. 2 SGB V so verstehen, dass einem Arzt jegliche unternehmerische Beteiligung an anderen Unternehmer im Gesundheitswesen (so auch Hilfsmittellieferanten) unterbinden wollte, wenn sie berufsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Eine derartig weite Auslegung wäre nach diesseitiger Auffassung kaum mit Art. 12, 14 GG vereinbar. Dementsprechend beanstanden Ärztekammern, soweit entsprechende Aussagen bekannt sind, Beteiligungen von Ärzten an derartigen Unternehmen auch im Lichte des § 128 Abs. 2 SGB V dann nicht, wenn die unternehmerische Beteiligung die Grenzen des Berufsrechts, insbesondere die §§ 31 MBO einhält. Jedenfalls dürfte der Schluss, die Motive des Gesetzgebers würden auch derartige unternehmerische Betätigungen von Ärzten im Gesundheitswesen unterbinden wollen, wohl deutlich über das Ziel hinausschießen.[117] Sehr bedenkenswert sind die Ausführungen von Schütze[118] zu § 128 SGB V i.d.F. der 15. AMG-Novelle 2009, wonach bei jedem wirtschaftlichen Kontakt zwischen Vertragsärzten die Patientenautonomie, die Wirtschaftlichkeit der Versorgung und die Neutralität des Wettbewerbs maßgebliche Parameter für die Bewertung von Geschäftsmodellen sind.

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Nach der hier vertretenen Auffassung stehen Ärzte anderen Investoren in nichts nach. Deutlich zurückhaltender, wenn auch ansonsten durchaus ausgewogen, sind die Empfehlungen des Vorstands der Bundesärztekammer zur Beteiligung von Ärzten an Unternehmen[119] ausgefallen, die eine Unzulässigkeit schon dann annehmen, wenn z.B. ein Sanitätshaus seine Betriebsstätte in unmittelbarer Nähe einer Praxis (z.B. Orthopädie) habe, so dass die Verordnungen rein faktisch zu einem Großteil dort eingelöst würden, ohne dass der Arzt eine entsprechende Empfehlung ausspricht. Nach diesseitiger Auffassung geht dies jedenfalls in denjenigen Fällen zu weit, in denen der unternehmerische Kapitaleinsatz des Arztes sich nicht von dem anderer Investoren, auch im Hinblick auf den Unternehmergewinn und das Unternehmerrisiko, unterscheidet, keine Empfehlung ausgesprochen –, sondern im Gegenteil aktiv auf die Wahlfreiheit und andere Bezugsmöglichkeiten hingewiesen wird. Die Situation unterscheidet sich insoweit nicht von Ärzten, die eine eigene Klinik betreiben, in die sie bei Beachtung von Leistungsfähigkeit und Indikation ihre Patienten einweisen.[120] Ein Rechtfertigungsgrund für diese Ungleichbehandlung erschließt sich nicht. Im Übrigen erscheint der Begriff der „unmittelbaren Nähe“ als Anknüpfungspunkt für eine strafähnliche Sanktion verfassungsrechtlich wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot bedenklich. Die Grenze СКАЧАТЬ