Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

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1. Rechtsnatur der Vorgesellschaft

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Gemäß § 29 AktG ist die Gesellschaft mit der Übernahme aller Aktien durch die Gründer „errichtet“. Errichtet meint in diesem Zusammenhang jedoch nicht mehr als die Beendigung des in § 23 AktG geregelten Beurkundungsvorgangs.[1] Die AG ist dann lediglich gegründet.[2] Entstanden ist sie zu diesem Zeitpunkt jedoch, wie § 41 Abs. 1 S. 1 AktG bestätigt, noch nicht, sondern – als notwendiges Zwischenstadium – lediglich eine Vorgesellschaft (Vor-AG). Die Rechtsnatur der Vorgesellschaft ist streitig. Ganz überwiegend wird sie – im Falle einer Mehrpersonengründung – als teilrechtsfähige Gesamthandsgemeinschaft eigener Art eingestuft, die zwar Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann, jedoch keine juristische Person ist.[3] Demgegenüber plädiert vor allem K. Schmidt für eine Einordnung der Vorgesellschaft als werdende juristische Person im Sinne einer Körperschaft. K. Schmidt räumt jedoch selbst ein, dass diese Unterscheidung praktische Konsequenzen im Wesentlichen nur für die Behandlung der Einpersonen-Gründung hat.[4] Bei der Einpersonen-Gründung gibt es nach der h.M. zumindest kein vom Gründer zu unterscheidendes (teil-)rechtsfähiges Rechtssubjekt, jedoch möglicherweise ein Sondervermögen des Alleingründers.[5] Im Übrigen laufen beide Auffassungen praktisch darauf hinaus, dass die Vorgesellschaft bereits nach dem Recht der einzutragenden AG, also nach den Gründungs- und sonstigen Vorschriften des Aktiengesetzes und der Satzung lebt, soweit diese Vorschriften nicht die Eintragung voraussetzen.[6] Die Vor-AG ist jedenfalls aktiv und passiv parteifähig, namens- und firmenfähig, grundbuchfähig, wechselfähig, insolvenzfähig, gründerfähig und komplementärfähig.[7] Mit der Eintragung in das Handelsregister gehen ipso iure sämtliche Rechte und Pflichten der bisherigen Vorgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die AG als juristische Person über.[8] Die Vorgesellschaft endet liquidationslos.

      3. Kapitel Gründung › III. Vorgesellschaft › 2. Innenverhältnis

2. Innenverhältnis

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      Die wesentlichen Fragen des Innenverhältnisses der Vorgesellschaft betreffen die Kompetenzen der Gesellschaftsorgane, die Willensbildung der Gesellschafter und die Innenhaftung.

2.1 Organkompetenzen

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Notwendige Organe der Vorgesellschaft sind Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung (genauer: Gründerversammlung).[9] Die dem Vorstand in diesem Stadium bereits zustehende Leitungsfunktion gem. § 76 Abs. 1 AktG unterliegt engen Grenzen. Grundsätzlich benötigt der Vorstand für Geschäftstätigkeiten, die über das zur Erlangung der Rechtsfähigkeit (Eintragung) Erforderliche hinausgehen, die Zustimmung aller Gründer.[10] Diese kann allerdings bereits in der Satzung enthalten sein. Für die andernfalls erforderliche Zustimmung der Gründer lässt die überwiegende Auffassung die einfache Schriftform genügen.[11] Eine weitergehende Leitungsfunktion kommt dem Vorstand ohne weiteres bei bestimmten Sachgründungen zu, und zwar dann, wenn ein Unternehmen oder ein betriebsfähiger Unternehmensteil eingebracht wird oder sonstige Sacheinlagen betroffen sind, die ihrer Art nach die baldige Nutzung oder bestimmte Erhaltungsmaßnahmen erfordern.[12]