Antikorruptions-Compliance. Simon Schafer

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a) Leistung des Amtsträgers (Pflichtwidrige Diensthandlung)

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      Die vom Amtsträger zu erbringende Leistung besteht in einer Diensthandlung (oder der Unterlassung einer solchen, § 336 StGB), durch die der Amtsträger seine Dienstpflicht verletzt oder durch die er das Vermögen der EU beschädigt oder gefährdet (§ 3 EUFinSchStG). Da die Vermögensbeeinträchtigung aber praktisch immer mit einer Dienstpflichtverletzung einhergehen wird, kommt dieser Variante keine eigenständige Bedeutung zu..

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Die Leistung des Amtsträgers muss zunächst eine Diensthandlung sein; der Gegenbegriff hierzu ist die nicht-tatbestandsmäßige Privathandlung (etwa in Gestalt einer Nebentätigkeit). Diensthandlung meint ein Handeln, das zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird, etwa das Treffen einer außenwirksamen Entscheidung in Gestalt eines Verwaltungsakts oder auch eine bloß vorbereitende oder unterstützende behördeninterne Tätigkeit.[105] Die örtliche oder sachliche Unzuständigkeit des Amtsträgers lässt den dienstlichen Charakter seiner Tätigkeit unberührt, sofern zwischen dieser und den Aufgaben des Amtsträgers zumindest ein funktionaler Zusammenhang besteht.[106] Ein solcher ist aber zu vereinen, wenn der Amtsträger ausdrücklich als Privatperson agiert[107] – und zwar auch dann, wenn die private Nebentätigkeit dienstlich untersagt ist,[108] verbotenerweise während der Dienstzeit ausgeübt wird[109] oder unter missbräuchlicher Inanspruchnahme dienstlich erworbener Kenntnisse erfolgt.[110] Am erforderlichen Aufgabenzusammenhang soll es auch im Falle grober sachlicher Unzuständigkeit fehlen (Beispiel: Erteilung einer Baugenehmigung durch einen Finanzbeamten[111]); man wird sich insoweit an der Fehlerlehre zu § 44 Abs. 1 VwVfG orientieren können. Nach zutr. Ansicht kann aber selbst ein strafbares Verhalten den erforderlichen Dienstbezug aufweisen.[112] Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 340 Abs. 1 StGB.[113]

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Die Pflichtwidrigkeit des dienstlichen Verhaltens ist nach außerstrafrechtlichen Maßstäben, also akzessorisch zu bestimmen.[114] Sie kann sich aus dem Verstoß gegen Gesetze (materielles ebenso wie Prozessrecht), allgemeine Dienstvorschriften oder Einzelanordnungen ergeben.[115] Zu beachten ist jedoch, dass sich die Pflichtverletzung nicht in der Annahme des Vorteils erschöpfen darf, sodass ein schlichter Verstoß gegen ein Geschenkannahmeverbot (z.B. § 42 BeamtStG) nicht ausreicht.[116] Allerdings führt eine verbotene Geschenkannahme regelmäßig zur Besorgnis der Befangenheit (vgl. § 21 VwVfG), sodass jede weitere Tätigkeit in dieser Angelegenheit dann eine (eigenständige) Pflichtwidrigkeit begründen kann.[117] Im Einzelnen sind folgende Besonderheiten in Bezug auf bestimmte Entscheidungstypen zu beachten:

      aa) Gebundene Entscheidung

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Bei gebundenen Entscheidungen, d.h. solchen, bei denen es nur eine einzige richtige Entscheidungsmöglichkeit gibt,[118] ist jede Abweichung von dieser pflichtwidrig. Umgekehrt liegt aber nach h.M. kein Bestechungsunrecht vor, wenn der Amtsträger als Gegenleistung für einen Vorteil eine Diensthandlung zusagt, zu deren Vornahme er ohnehin verpflichtet gewesen wäre. In diesen Fällen ist lediglich Raum für die §§ 331, 333 StGB; ggf. kommt auch eine versuchte Bestechung/Bestechlichkeit in Betracht (Beispiel: Der Schmiergeldempfänger weiß nicht, dass das Angebot des Gebers gegenüber denen der Konkurrenz ohnehin das wirtschaftlichste i.S.v. § 127 Abs. 1 S. 1 GWB ist).[119]