Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor. Varios autores

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      Las obligaciones de financiación y reserva de emisión de obras europeas en la Ley General de la Comunicación Audiovisual

      Ricardo Gómez Cabaleiro

      Fecha de recepción: 29-09-2020

      El régimen jurídico de la televisión hasta fechas relativamente recientes venía condicionado por la consideración de esta actividad como servicio público esencial de titularidad estatal. El Tribunal Constitucional aceptó la publicatio llevada a cabo por el legislador en la ley por la que se aprobó el Estatuto de la Radio y la Televisión (Ley 4/1980, de 10 de enero) en razón a la importancia de esta actividad para el pluralismo político y el número reducido de operadores posible debido a los límites de capacidad del espacio radioeléctrico. Como señaló el Tribunal Constitucional en la temprana Sentencia 12/1982, la titularidad estatal del servicio era una opción legislativa constitucionalmente viable como forma de atender los bienes jurídicos protegidos.

      Ciertamente, la consecuencia inmediata de esta alternativa legal era que la iniciativa privada en el sector televisivo ha de articularse a través del régimen de concesiones administrativas, tal y como establecía la Ley 10/1988, de 3 de mayo de Televisión Privada. Al amparo de esta regulación, el titular de la concesión administrativa actúa por delegación de la Administración, obligado a la explotación directa del servicio público y condicionado por una elevada intervención administrativa propia de quien es responsable último del servicio.

      Este marco legal, que perduró en la España constitucional más de treinta años, cambió radicalmente con la aprobación de la Ley General de la Comunicación Audiovisual que liberaliza la actividad televisiva y, consecuentemente, reduce el grado de intervención pública en el sector. Los servicios de comunicación audiovisual televisivos son calificados ahora como servicios de interés general por su vinculación con derechos fundamentales que afectan tanto a quien presta el servicio —como el derecho fundamental a la libre expresión o a la libre empresa— como a quien es destinatario del servicio —derecho a recibir información veraz y plural—. En este nuevo entorno jurídico, la puesta en marcha de un servicio televisivo únicamente requiere autorización administrativa previa, a través de licencia, cuando se presta por medio de ondas hertzianas, cuya disponibilidad limitada determina que se concedan a través de un proceso de selección en condiciones de igualdad a todos los interesados mediante un concurso público (artículo 27 LGCA). Si no existe una limitación técnica, la actividad es libre y solo requiere la comunicación a la Administración que velará por el respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos y el respeto de la normativa que protege a los consumidores.

      El cambio operado conlleva, evidentemente, una reducción de la intervención ministrativa en el control de la actividad del operador televisivo. A quien opera sujeto a una licencia se le permite incluso el arrendamiento de la licencia; negocio de inconcebible realización en la normativa anterior por mor del régimen concesional derivado de la titularidad pública del servicio.

      Esta menor injerencia no evita, en todo caso, que la actividad del prestador del servicio televisivo que opera bajo licencia —por usar un bien público escaso como sucede con el espacio radioeléctrico— esté sujeto a la intervención administrativa. Su propio acceso a esta actividad queda sometido a un concurso en competencia con terceros del que obtendrá la licencia para explotar un bien escaso; concurso en el que la Administración procura que la selección del licenciatario sea óptima para la satisfacción de los intereses generales que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, consistirán en garantizar la mayor pluralidad y la oferta de contenidos que satisfaga en mejores condiciones la demanda de la audiencia.

      El hecho de que ambos elementos —garantía del pluralismo y oferta de contenidos que satisfaga la demanda del público— estén estrechamente unidos a la condición del titular de la licencia explica que el legislador se preocupe por definir al prestador del servicio televisivo como aquel que tiene atribuida la dirección editorial, esto es, quien tiene bajo su control efectivo la selección de los programas y contenidos y acuerda su organización en el canal. Esta responsabilidad es principal y esencial en el licenciatario de una prestación de comunicación audiovisual y constituye, sin duda, el núcleo intransferible de su actividad. El titular de la licencia puede organizar los servicios de transmisión de la señal a través de terceros, puede comercializar su programación a través de una empresa especializada, puede encargar la producción de sus contenidos a una productora; y nada de ello le sitúa en incumplimiento de sus obligaciones como titular de la licencia. Ahora bien, si pierde el control editorial, aunque mantenga el resto de servicios auxiliares, perderá la condición de prestador de servicios de comunicación. Ello explica que, cuando la norma permite (artículo 29 de la LGCA) el arrendamiento de la licencia, la responsabilidad editorial sobre los contenidos se atribuya por ley directamente al arrendatario (art. 2).

      Si bien la presencia del dominio público escaso acentúa la intervención administrativa para optimizar los bienes constitucionales en juego, esos mismos valores y derechos protegidos se hallan indudablemente en juego en cualquier servicio televisivo, y es su salvaguarda la que justifica la regulación del sector por la Administración y, en definitiva, la imposición de restricciones y condiciones a la actividad económica televisiva. Esta regulación de la actividad televisiva se reparte entre las instituciones europeas —muy centradas en la defensa del consumidor y las libertades fundamentales de comercio— o españolas —en los ámbitos, por ejemplo, de fomento de la cultura nacional— en razón a sus respectivos ámbitos de competencia.

      Las razones esgrimidas, que son el fundamento de la intervención pública con independencia de que el operador use o no bienes públicos, explican la existencia de determinadas cargas vinculadas, precisamente, a aquellos aspectos de interés público cuyo fomento asume la normativa audiovisual. Entre ellos destacan las obligaciones de financiación anticipada de producción europea (art. 5.3 LGCA) y la denominada cuota o reserva de pantalla para la emisión de obra europea (art. 5.2 LGCA).

      La Ley 22/1999, de 7 de junio, y la disposición adicional segunda de la Ley 15/2001, de 9 de julio de 2001, de fomento y promoción de la cinematografía y el sector audiovisual, modificaron el artículo 5.1 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, para incorporar al ordenamiento español una obligación de inversión en cine de los operadores de televisión con la redacción final siguiente:

      «Los operadores de televisión que tengan la responsabilidad editorial de canales de televisión en cuya programación se incluyan largometrajes cinematográficos de producción actual, es decir, con una antigüedad menor de siete años desde su fecha de producción, deberán destinar, como mínimo, cada año, el 5 por 100 de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotación, a la financiación anticipada de la producción de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para la televisión europeos…».

      Esta norma fue desarrollada por el Real Decreto 1652/2004 por el que se aprobó el reglamento que regulaba la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles.

      Sobre esta normativa, y con ocasión de la impugnación del reglamento por parte de la UTECA, la Sala Tercera del Tribunal Supremo planteó varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que fueron resueltas por Sentencia de 5 de marzo de 2009 (C-222/07). En dicha resolución el alto europeo subrayó que la obligación de inversión en cine era una norma nacional ajena a la regulación europea. En este sentido, el tribunal decía: «En primer lugar, procede señalar que la Directiva no contiene ninguna disposición que regule la cuestión de en qué medida un Estado miembro puede obligar a los operadores de televisión a destinar una parte de sus ingresos de explotación a la financiación» del cine. Ahora bien, la sentencia reconocía que «los Estados miembros están facultados, СКАЧАТЬ