La Constitución que queremos. Varios autores

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СКАЧАТЬ de posibles derechos de acomodo puede ser muy extenso y no parece conveniente que una Constitución los detalle ni los regule directamente. Sí parece necesario, además de la incorporación en la cláusula de igualdad constitucional de los derechos diferenciados en general, nombrar los ámbitos a los que por vía ejemplar se extenderían los derechos de acomodo, entre los más relevantes los que siguen: festividades, currículo escolar, vestimenta, prácticas religiosas o culturales y la preservación de la propia lengua y cultura.

       Conclusión. La defensa de un modelo constitucional plurinacional

      La constitución política de un Estado puede ser comprendida al menos de tres formas diversas. Primero, en un sentido político fundacional, o sea, aquel momento en que la ciudadanía se reconoce a sí misma como un cuerpo soberano que se autorregula otorgándose las reglas fundamentales que permitirán el autogobierno colectivo. Desde esta perspectiva, y para que ese acuerdo político sea legítimo, se requiere la participación de toda la comunidad política a través de algún mecanismo de representación adecuado. Sin ese mecanismo, no tiene cabida el hecho de que Chile es cultural y nacionalmente heterogéneo, el proceso es inicuo y el principio de legitimidad democrático, que opera bajo el supuesto de la ficción contrafáctica de la representación, fracasa.

      En un segundo sentido, una constitución es la forma en que, con mayor o menor éxito, una comunidad política organiza y distribuye el poder. Desde esta perspectiva sociológica, un proceso constituyente ciego ante la irrefutable evidencia de que Chile es un país plurinacional no administrará con éxito ni de manera estable la institucionalización del poder.

      En un tercer sentido, una constitución es un conjunto de normas y principios jurídicos en sentido estricto. Comprendida la constitución como la norma fundamental y de más alta jerarquía de un ordenamiento jurídico, también es indispensable que se canalice el carácter plurinacional de nuestro país mediante reglas que distribuyan competencias y reconozcan ciertos derechos fundamentales.

      Luego, desde una aproximación filosófico-política, sociológica y estrictamente jurídica, una constitución que pretenda cumplir los objetivos y satisfacer las virtudes que tradicionalmente se le atribuyen debe sustentarse en una visión pluralista construida sobre un equilibrio triple: por un lado, el reconocimiento de las potestades normativas de las comunidades indígenas (autodeterminación territorial y funcional, o sea, política); reconocimiento como consecuencia de lo anterior de una jurisdicción multicultural; y, por último, la distribución para todas y todos de los derechos que aseguren una democracia deliberativa. Estos derechos constituyen la garantía institucional de «tomarse en serio» –y a la vez «cobrarles la palabra»– a aquellos que defienden posturas culturalistas más intensas, pero que afirman que no defienden una visión reduccionista ni esencialista de las culturas y que, por lo tanto, éstas son porosas, permeables y admiten la disidencia interna. ¿Cómo articular esa caracterización de las culturas a través del derecho? La respuesta no puede ser otra que por medio de ciertos derechos fundamentales que salvaguardan la deliberación.

      Recapitulando: ¿qué debería contener una constitución plurinacional?:

      1. Establecer mecanismos institucionales que aseguren, al mismo tiempo, la libre determinación de los pueblos originarios y su igual participación dentro de la comunidad política mayor, entendida como Estado plurinacional. Esta es la única forma de administrar establemente el hecho de que la identidad nacional se construye en la intersección de la identidad general y la comunitaria-local;

      2. Institucionalizar jurídicamente el carácter nomoi de los pueblos originarios, a través de un reconocimiento general de potestades normativas que dé lugar a una genuina jurisdicción pluralista que excede, por cierto, la muy limitada aplicación de los artículos 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT;

      3. Asegurar constitucionalmente la posibilidad de una jurisdicción indígena, la que, en todo caso, debe permitir la superposición de jurisdicciones y la elección de las personas pertenecientes a las naciones minoritarias de someterse a la jurisdicción local o la chilena caso a caso, en un contexto en el que se cumplen todas y cada una de las condiciones mínimas de una democracia deliberativa: i) la reciprocidad igualitaria y principio de la inclusión política: la pertenencia de un individuo a una determinada minoría no debe traducirse, en principio, en el otorgamiento de un grado inferior de derechos políticos; ii) la autoadscripción al grupo: una persona no debe ser asignada automáticamente a un grupo cultural, religioso o lingüístico en virtud de su nacimiento. La pertenencia grupal de una persona debe admitir formas amplias de autoadscripción y autoidentificación; iii) la libertad de salida y asociación: un sujeto debe tener la facultad de salir o de asociarse a un determinado grupo, aunque ello pueda conllevar la pérdida de ciertos privilegios, los que en todo caso deben ser posibles de ser judicializados para su potencial control; iv) el principio de la no-dominación: su finalidad es evitar que los participantes, especialmente aquellos con mayor poder económico o social (los hombres) coaccionen a otros (las mujeres) socavando la deliberación política y excluyendo a ciertos individuos del proceso; y v) el principio de la posibilidad de revisión: una vez alcanzado un compromiso o un acuerdo debe ser posible revisarlo las veces que sea necesario. Este principio facilita que las personas y los grupos estén abiertos a suscribir un pacto, pues conlleva implícitamente la posibilidad de renegociar, haciéndose cargo de esta forma del carácter fluido de las prácticas sociales y culturales (Benhabib 2002, pp. 131-132).

      4. Cumplidas las condiciones anteriores, es esperable que los individuos que pertenecen a la comunidad dominante y la minoritaria se autoconciban como agentes morales cuya identidad tiene una afiliación plural, permitiendo que, en la vida cotidiana, tanto el Estado, el grupo dominante y los grupos minoritarios se autocomprendan como entes sociales mutables que se influyen recíprocamente velando por sus miembros (Shachar 2001, p. 118). Es indispensable que las demandas multiculturales, precisamente porque muchas de sus manifestaciones desafían los presupuestos básicos de las democracias constitucionales modernas, liberen su potencial conflictivo en la esfera civil pública a través del diálogo, la controversia y la negociación entre ciudadanos y ciudadanas comunes (Benhabib 2002, p. 115). En una democracia deliberativa e intercultural dinámica no deberíamos reprimir ni temer, necesariamente, el conflicto cultural y político, ni el aprendizaje a través de éste por parte de los propios ciudadanos, los de la cultura dominante, los de la cultura minoritaria y sus minorías internas. Tal como plantea Deveaux (2005, p. 362), nada de lo anterior asegura que los resultados de la deliberación van a ser considerados los más justos desde el punto de vista de los diferentes interesados, pero los procesos de evaluación y reforma, en caso de que sea necesario, de las prácticas impugnadas generarán soluciones legitimadas democráticamente y serán políticamente viables.

       Bibliografía

      Añón, María José (2001): «La interculturalidad posible: ciudadanía diferenciada y derechos», en La multiculturalidad, Javier de Lucas Martín (dir.), Cuadernos de derecho judicial, Nº 6, pp. 217-270.

      Aylwin, José; Meza-Lopehandía, Matías y Yáñez, Nancy (2013): Los pueblos indígenas y el derecho. Santiago: LOM ediciones.

      Banting, Keith y Kymlicka, Will (ed.) (2006): Multiculturalism and the Welfare State: Recognition and Redistribution in Contemporary Democracies. Oxford: Oxford University Press.

      Barry, Brian (2002): Culture and Equality Harvard University Press.

      Bengoa, José (2014): Mapuches, colonos y el Estado Nacional. Santiago: Catalonia.

      Benhabib, Seyla (2002): The Claims of Culture. Equality and Diversity in the Global Era. Princeton: Princeton University Press.

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