Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

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СКАЧАТЬ target="_blank" rel="nofollow" href="#ulink_db68f493-7dc0-5bae-9e3a-e1563fb5a994">[445]

      Ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 181. Es wird deshalb häufig empfehlenswert sein, mit dem Umwandlungsbeschluss das Ergebnis der Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung abzuwarten.

       [446]

      Vgl. dazu Teichmann ZIP 2002, 1109, 1113; ders. ZGR 2002, 383, 441.

       [447]

      Dies gilt jedoch nicht, wenn in der SE gem. § 36 SEBG fortan auch ausländische Arbeitnehmer bei der Besetzung der Arbeitnehmersitze im Aufsichtsrat zu berücksichtigen sind; näher zum Ganzen für den wegen des Rechtsformwechsels der übernehmenden AG gleichgelagerten Fall der Gründung durch Verschmelzung zur Aufnahme Rn. 87 (auch zu den Gegenansichten).

       [448]

      Die Bestellung hat nach § 30 Abs. 1 S. 1 AktG durch die Gründer zu erfolgen, wobei entspr. § 245 Abs. 1 S. 1 UmwG bei der Umwandlung an die Stelle der Gründer die Aktionäre treten, die für die Umwandlung gestimmt haben.

       [449]

      Die Niederschrift des Umwandlungsbeschlusses ist die Gründungsurkunde i. S. d. Art. 6, 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 3 S. 2 SE-VO. Der Umwandlungsplan ist demgegenüber nur ein vorbereitendes Dokument, vgl. oben Rn. 236.

       [450]

      Zur Begr. s. o. Rn. 87.

       [451]

      Diese mitbestimmungsrechtliche Lücke kann im Rahmen der Vereinbarung geschlossen werden – vgl. Begr. zum RegE zu § 21 Abs. 3 SEBG (BT-Drucks. 15/3405). Ist zu diesem Zeitpunkt bereits abzusehen, zu welchem Mitbestimmungsmodell die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung führen werden, ist auch denkbar, zunächst nur die Anteilseignervertreter zu bestellen, solange dadurch im Falle eines Aufsichtsrats nicht dessen Beschlussfähigkeit (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG) beeinträchtigt wird.

       [452]

      Ein Problem entsteht hier nur, wenn von den Anteilseignern lediglich weniger als drei Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen sind. In diesem Falle ist in der Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung vorzusehen, dass vorübergehend bis zur Wahl des Arbeitnehmervertreters die Anteilseigner drei Aufsichtsratsmitglieder bestellen dürfen, damit der Aufsichtsrat handlungsfähig ist (§ 108 Abs. 2 S. 3 AktG). Vgl. hierzu 13. Kap. Rn. 422.

       [453]

      Zum deutschen Umwandlungsrecht vgl. Lutter/Decker/Hoger UmwG, § 202 Rn. 39.

       [454]

      Diese treten entspr. § 245 Abs. 1 S. 1 UmwG an die Stelle der Gründer.

       [455]

      Lutter/Decker/Hoger UmwG, § 197 Rn. 5.

       [456]

      Kritisch dazu Lutter/Grunewald UmwG, § 75 Rn. 4.

       [457]

      Zweite RL 77/91/EWG des Rates v. 13.12.1976, ABlEG Nr. L 026 v. 31.1.1977, 1 ff.

       [458]

      Ganske DB 1978, 2461, 2462.

       [459]

      Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 71; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 98; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 70.

       [460]

      Ebenso Theisen/Wenz/Neun S. 182 ff., 184 Fn. 1; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 26; mit teilweise abweichender Begründung auch Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 71 f.; Spindler/Stilz/Casper Art. 37 SE-VO Rn. 13; KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 98, 101 f.; Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 70, 77 f.; offensichtlich auch Teichmann ZGR 2002, 383, 439 f., der weder Gründungsbericht noch Gründungsprüfung erwähnt. Zur Entbehrlichkeit der externen Gründungsprüfung vgl. Rn. 267.

       [461]

      Vgl. Lutter/Decker/Hoger UmwG, § 197 Rn. 4.

       [462]

      Entspr. § 245 Abs. 1 S. 1 UmwG treten an die Stelle der Gründer die Aktionäre, die für die Umwandlung gestimmt haben.

       [463]

      Auch dies zeigt, dass die Vorschrift des § 32 AktG letztlich für die Umwandlung einer bestehenden Gesellschaft mit möglicherweise mehreren tausend Aktionären nicht passt.

       [464]

      S. o. Rn. 225 f.; vgl. auch Hüffer § 32 Rn. 3 ff.

       [465]

      Soweit man diese Norm über Art. 15 Abs. 1 SE-VO für anwendbar hält; vgl. dazu oben Rn. 263. Eine interne Gründungsprüfung halten daher auch für erforderlich KölnKomm AktG/Paefgen Art. 37 SE-VO Rn. 100; Manz/Mayer/Schröder/Schröder Art. 15 SE-VO Rn. 53; Schwarz Art. 37 SE-VO Rn. 75; a.A. (interne Gründungsprüfung entbehrlich) Habersack/Drinhausen/Bücker Art. 37 SE-VO Rn. 73; MünchKomm AktG/Schäfer Art. 37 SE-VO Rn. 26: Lutter/Hommelhoff/Seibt Art. 37 SE-VO Rn. 78.

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