Debates contemporáneos de derecho internacional económico. Enrique Prieto-Rios

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ Enron³⁷, Sempra³⁸ y CMS³⁹, bajo jurisdicción del TBI suscrito por Argentina y Estados Unidos, entre Argentina y un conjunto de empresas inversionistas cuyas demandas produjeron una serie de laudos y posteriores procedimientos de anulación que fueron producto de amplio estudio y crítica por las diferencias en las decisiones de los tribunales.

      Lo realmente central de este conjunto de casos son dos elementos que llaman a la aplicación del derecho internacional público, sus fuentes y sus principios generales: la primera condición es que las relaciones entre el inversionista y el Estado estaban cobijadas y desarrolladas directamente por el TBI y por pocos o ningún instrumento de derecho municipal, lo que llamaba a la directa aplicación de, por ejemplo, el derecho de los tratados para su correcta interpretación, y, en segundo lugar, que la defensa invocada por Argentina al alegado incumplimiento de sus obligaciones fue una institución propia del derecho internacional, una causal de exclusión de ilicitud⁴⁰ propia del régimen de la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos conocida como “estado de necesidad” (en este caso, invocada como un estado de necesidad económico), cuya fundamentación, codificada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, se basa principalmente en principios generales del derecho y en la costumbre internacional⁴¹.

      En un artículo publicado recientemente⁴², justamente, se analizó por nuestra parte la aplicación del derecho internacional consuetudinario, la costumbre internacional en materia de estado de necesidad y la jurisprudencia de otros tribunales internacionales en los casos argentinos, como muestra de la correlación entre el derecho aplicable a la luz del TBI y el derecho internacional general y sus principios. En uno de los casos argentinos, para entender el concepto de estado de necesidad, el tribunal a cargo del laudo CMS aplicó la sentencia Gabčíkovo-Nagymaros⁴³ de la Corte Internacional de Justicia y decidió que al caso también le era aplicable directamente la costumbre internacional, consignada mediante la codificación de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas en su art. 25 para establecer, como derecho aplicable al caso, un test acumulativo de distintos elementos de derecho internacional público más allá de las simples expresiones del TBI, donde el tribunal verificaría la existencia o no del estado de necesidad mediante el cumplimiento de los requisitos según el derecho internacional público:

      330. El Tribunal debe tener en cuenta otro aspecto importante. En el caso Gabčíkovo Nagymaros, la Corte Internacional de Justicia hizo referencia, de manera convincente, a la opinión de la Comisión de Derecho Internacional al efecto de que todas las condiciones que rigen el estado de necesidad deben cumplirse de una manera “acumulativa.”

      331. En el presente caso, como se ha concluido, hay elementos de necesidad parcialmente presentes en algunos aspectos, pero cuando se analizan los distintos elementos, condiciones y límites en su conjunto, no puede concluirse que esos elementos cumplen con la exigencia de un carácter acumulativo. Este hecho por sí mismo lleva a la conclusión inevitable de que no se han cumplido plenamente los requisitos relativos al estado de necesidad en la costumbre internacional como para permitir que se excluya la ilicitud de los actos.

      En este caso de aplicación del derecho internacional en arbitraje de inversiones mediante normas consuetudinarias, el comité de anulación que validó el laudo, en su decisión (Caso CIADI nº ARB/01/8, Procedimiento de anulación en el caso CMS), estableció, tal y como sugería el caso Wena Hotels y el análisis de Gailliard, como una posibilidad la concomitancia en la aplicación de las normas convencionales y el derecho internacional consuetudinario o su aplicación mediante subsidiariedad, según el texto del BIT que invoque la causal de exclusión de ilicitud del estado de necesidad y la posibilidad de entender el derecho internacional aplicado por el tribunal como un complemento del BIT o como una norma independiente:

      130. Más aún, el Artículo XI es sustancialmente distinto del Artículo 25. El primero comprende medidas necesarias para la conservación del orden público o la protección de los intereses de seguridad esenciales de cada Parte, sin calificar dichas medidas. Por su parte, el segundo supedita el estado de necesidad al cumplimiento de cuatro condiciones. Este requiere, por ejemplo, que la acción tomada “no perjudique seriamente un interés esencial del Estado o Estados respecto de los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto”, requisito que es ajeno al Artículo XI. En otros términos, los requisitos contemplados en el Artículo XI no son los mismos que aquellos bajo el derecho internacional consuetudinario codificado en el Artículo 25, tal como las Partes de hecho lo reconocieron durante la audiencia ante el Comité. Sobre este punto, el Tribunal incurrió en un manifiesto error de derecho.

      131. Teniendo ambos textos una operación y contenido diversos, el Tribunal tuvo que tomar una posición sobre su relación y decidir si ambos tenían aplicación en el presente caso. El Tribunal no entró en ese análisis, asumiendo simplemente que el Artículo XI y el Artículo 25 tienen un mismo fundamento⁴⁴.

      3. Aplicabilidad del derecho doméstico en el derecho internacional de la inversión extranjera

      Si bien en el apartado anterior se destacaba la importancia superlativa de que el derecho internacional público fuera directamente considerado como derecho aplicable en las controversias de inversiones, tanto en caso de una efectiva elección de las partes como en el escenario en que el tribunal debe construir el derecho aplicable ante la ausencia de elección de las partes, es innegable que el derecho interno tiene un lugar esencial en la construcción del derecho aplicable en los procedimientos de inversión no solo porque de él dependen gran número de las regulaciones de la relación entre inversionista y Estado, sino porque el desarrollo propio de los sistemas jurídicos nacionales es capaz de abarcar gran cantidad de temáticas ajenas a las preguntas usuales del derecho internacional, usualmente remitidas al ámbito de la responsabilidad internacional del Estado.

      Autores como Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere reconocen la relevancia del derecho interno como derecho aplicable en la solución de las controversias de inversiones por dos razones principales: la primera de ellas, por la extendida tradición en la práctica de la protección de inversiones de que la condición de inversión o la definición de “inversionista” suelen estar desarrolladas en normas del derecho interno. El inversionista es reconocido y tratado como tal si el derecho interno, a través de distintas normas, le dota de esa condición; a pesar de que los tipos de inversión protegida suelen encontrarse en el tratado bilateral de inversiones, el inversionista, en la práctica, necesita ser reconocido como tal por distintas normas y autoridades de derecho interno para poder ejercer su actividad económica y recibir los beneficios del tratado. En ese mismo contexto, los autores, además, reconocen que una vez un tipo de inversión es protegida por un tratado bilateral de inversión o un acuerdo de protección de inversiones, en algunos casos estos instrumentos pueden explícitamente solicitar que la inversión se regule y ajuste a los principios del sistema jurídico del Estado receptor. Es este escenario el que justamente abre la puerta a la aplicabilidad de los principios del sistema jurídico receptor como derecho aplicable en el arbitraje internacional de inversiones.

      La obra de Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere presenta⁴⁵, como ejemplo, el caso Inceysa c. El Salvador, en donde el tratado requería, incluso como criterio de competencia, que la inversión se ajustara al derecho nacional salvadoreño; en ese contexto, el laudo identificó el principio de buena fe contractual (como lo desarrollaba el derecho interno) como parte de este y lo aplicó directamente al caso para analizar los actos de falsedad cometidos por Inceysa:

      232. Toda relación jurídica parte de un presupuesto básico indispensable consistente en la confianza que cada parte deposita en la otra. Si esta confianza no existiera, las partes nunca hubieran entablado la relación jurídica de que se trate, pues el incumplimiento de los compromisos asumidos se constituiría en una certeza cuya única indeterminación seria de carácter temporal.

      233. Esta confianza implícita en toda relación jurídica, se funda en la buena fe con que las partes deben СКАЧАТЬ