Debates contemporáneos de derecho internacional económico. Enrique Prieto-Rios

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СКАЧАТЬ derecho nacional en la solución de controversias relativas a inversiones.

      Para ello, en primer lugar se recurre a definir el verdadero significado de la expresión derecho aplicable en materia de arbitraje de inversiones, especialmente en el ámbito del CIADI, y reivindicar la naturaleza jurídica del arbitraje internacional de inversiones como un procedimiento meramente gobernado por el derecho internacional público; posteriormente, se procede a definir el alcance de la aplicabilidad de las fuentes y principios de derecho internacional público en los procedimientos de arbitraje de derecho internacional de la inversión extranjera, para después evidenciar la aplicabilidad de los principios generales del derecho también como manifestación del derecho doméstico y su impacto en estos procedimientos.

      Adicionalmente, en los acápites finales, se identifican aquellos principios generales del derecho que han sido utilizados con cierta frecuencia en el arbitraje internacional de inversiones por los tribunales arbitrales con dos propósitos: suplementar el derecho sustantivo en materia de inversión extranjera en casos de vaguedad, por ejemplo, dándole contenido a expresiones como “trato justo y equitativo” o “expectativas legítimas”⁸, usualmente encontradas, pero poco desarrolladas en instrumentos como los TBI, y, por otro lado, para establecer las reparaciones desde los principios generales en la materia⁹.

      1. Concepto de derecho aplicable

      Para la definición del derecho aplicable en materia de derecho internacional de inversión extranjera es fundamental realizar una distinción entre el derecho aplicable para la competencia del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) (art. 25 del Convenio) y el derecho aplicable para la solución sustantiva de la controversia (artículo 42 [1] del Convenio del CIADI), donde tendrá mayor impacto la aplicación de las fuentes y los principios generales del derecho internacional y del derecho nacional elegido, elemento central del presente capítulo.

      Artículo 25

      (1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

      (2) Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”: (a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y (b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero.

      (3) El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.

      (4) Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior.

      La selección del derecho aplicable por las partes, a partir del artículo 42 del Convenio del CIADI, que estudiaremos más adelante, solo tiene efectos sobre el fondo de la disputa y es allí donde los paneles arbitrales, cada vez más, han decidido aplicar y desarrollar los principios generales del derecho y el derecho internacional público.

      Artículo 42 (1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. (2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. (3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.

      1.1. Derecho aplicable en el sentido de la competencia del CIADI y derecho aplicable en la solución sustantiva del fondo de la controversia

      La selección del derecho aplicable para el fondo de la disputa, que de entrada podemos anunciar, no anula la aplicabilidad de principios generales del derecho (como desarrollaremos más adelante), no tiene efectos sobre la competencia de los paneles del CIADI y solo se predica sobre el fondo de la controversia (que, finalmente, busca la declaratoria de responsabilidad del Estado por su incumplimiento de cara a los derechos del inversionista).

      El Comité recuerda en primer lugar que la jurisdicción del Centro no está determinada por el Artículo 42 (1) del Convenio del CIADI, sino por el Artículo 25. La competencia del Tribunal se rige por los términos de los instrumentos que expresan el consentimiento de las partes al arbitraje del CIADI, es decir, en el presente caso el TBI Argentina – Estados Unidos. En consecuencia, como lo decidió correctamente el Tribunal, “las disposiciones jurisdiccionales aplicables son solo las de la Convención y el TBI, no las que podrían surgir de la legislación nacional. La ley argentina es irrelevante en este sentido, como se reconoce en el laudo y en muchas otras decisiones¹⁰.

      1.2. Principio de irretroactividad y lex specialis, principios relativos a la competencia del CIADI

      Si bien existe distinción entre el alcance de las disposiciones relativas a la competencia del CIADI (donde hay una selección de derecho aplicable, pero solo en el sentido de que las partes deben realizar los actos de elección del art. 25 para que su inversión quede cobijada bajo el Convenio y sus reglas procesales) y la selección del derecho aplicable para la solución de fondo, la controversia, una vez esta ya es competencia de los paneles arbitrales (usualmente también mencionados como tribunales arbitrales) del CIADI, es nuestro punto de partida para el análisis de la aplicación de las fuentes del derecho internacional y los principios generales del derecho, de modo que es de suma relevancia mencionar un principio general del derecho que guía la interpretación del artículo 25 del Convenio.

      Este es el principio de la aplicación de la ley en el tiempo en su expresión de la irretroactividad (principio de irretroactividad), pues, bajo el reglamento del Convenio y la jurisdicción ante el CIADI, la vigencia y las reglas de tiempo para la aplicación temporal son un debate in limine de naturaleza jurisdiccional que debe constatar el tribunal arbitral. El artículo 68 (2) del Convenio establece que este entra en vigor treinta días después de la fecha del depósito del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación del Estado correspondiente¹¹.

      La entrada en vigor del Convenio no tiene los mismos efectos que la entrada en vigor del TBI. Por eso hay que diferenciar entre los fenómenos de protección de la inversión futura y la posibilidad de proteger inversiones y controversias previas a la entrada en vigor del TBI mediante su inclusión en la competencia del Centro por expresa estipulación de las partes. Según la regla general, serán protegidas por la cláusula de competencia del CIADI que incluya un TBI u otro tipo de instrumento todas aquellas inversiones previas pero vigentes¹², СКАЧАТЬ