Debates contemporáneos de derecho internacional económico. Enrique Prieto-Rios

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ Este capítulo se nutre y reproduce —a menudo con actualizaciones, correcciones y mejoras— algunos apartes de otro escrito, elaborado en coautoría con Melissa Ordóñez para la Universidad de los Andes y aún no publicado. Este nuevo capítulo, sin embargo, además de tener casi un año menos de vida, se centra más en la dimensión de la política económica de los TBI. En este orden de ideas, no tiene una explicación jurídica detallada de los procedimientos aplicables al arbitraje de inversiones, como sí lo tiene el anterior, y más bien desarrolla y detalla el capítulo de críticas y perspectivas futuras que se esperan del derecho internacional de las inversiones. A la doctora Ordoñez le agradezco su inteligencia y dedicación en nuestro trabajo anterior, así como su amabilidad para permitirme usarlo como base para varios apartes de este nuevo encargo. La información y los errores que pueda contener este capítulo, sin embargo, son de responsabilidad exclusiva mía, y nunca de la coautora del texto anterior.

      ² Susan D. Franck, “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions”, en Fordham Law Review, vol. 73, n° 4 (2005), p. 1521.

      ³ Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), World Investment Report 2019, New York, United Nations Publications, 2019, p. 99.

      ⁴ Organización del Comercio Internacional, cuyo establecimiento era el tercer componente de las instituciones de los acuerdos de Bretton Woods, junto con la creación del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional.

      ⁵ Dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico se planteó un AII multilateral que no fue acogido ni por los miembros de la organización ni por los Estados invitados a participar del mismo.

      ⁶ Mención especial merece el Tratado de la Carta de la Energía. Es prácticamente el único AII con un número significativo de países firmantes. Está, sin embargo, restringido al sector de la energía, y es objeto de las más álgidas discusiones internacionales entre sus países firmantes, la gran mayoría de ellos pertenecientes a la Unión Europea. La existencia de este tratado, sin embargo, es excepcional y no controvierte el hecho de la enorme dificultad que atraviesan estos tratados de adhesión una vez procuran pasar de un número discreto de miembros signatarios.

      ⁷ Acompañado por un colega usual: los acuerdos de doble tributación (ADT). Valga anotar que en la práctica los AII y los ADT se han negociado muy a menudo de manera paralela, como un paquete de incentivos a la inversión extranjera en los distintos países.

      ⁸ Es importante, sin embargo, recalcar que, a pesar de textos muy similares, los capítulos de inversión, a diferencia de los APPRI, tienen efectos dentro de un marco conceptual y de interpretación mucho más amplio: mayores posibilidades de colisión entre normas de capítulos distintos y, a menudo, establecen una regla de subsidiariedad para el capítulo de inversiones según la cual, ante cualquier contradicción entre sus disposiciones y las de otros capítulos, prevalecerán las de los otros capítulos. En tanto los capítulos de inversión hacen parte de un acuerdo económico y comercial mucho más amplio, generalmente tienen un ámbito de aplicación mucho mayor que extiende protecciones a potenciales inversionistas aun cuando no se han establecido en el mercado receptor.

      ⁹ Andrew Newcombe y Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standard of Treatment, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, pp. 19-24.

      ¹⁰ Newcombe y Paradell, ob. cit., pp. 3-7.

      ¹¹ UNCTAD, World Investment Report 2018: Investment and New Industrial Policies, New York, United Nations Publications, p. 89, Figure III.3.

      ¹² Por ejemplo, resulta de particular relevancia el caso de Ecuador, que fue condenado a pagarle al inversionista de alrededor de 1700 millones de USD en el caso Occidental de 2012.

      ¹³ Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Decisions on Annulment, 2018.

      ¹⁴ Dos ejemplos particularmente ilustrativos: en los casos CME/Lauder contra República Checa, iniciados el uno por la matriz y el otro por la filial de una compañía, contra la misma medida del Estado checo, los tribunales llegaron a conclusiones opuestas. Luego, los casos CMS, Enron y Sempra contra Argentina llegaron a conclusiones opuestas al caso LG&E contra Argentina sobre el “estado de necesidad”, que permitiría una serie de medidas autorizadas por el tratado. Este tipo de inconsistencias ocurren normalmente en múltiples foros de adjudicación, pero se tornan especialmente gravosas cuando se trata de medidas de política pública que dan lugar a la declaración de ilícitos internacionales por parte de los Estados.

      ¹⁵ Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), Investment Dispute Settlement Navigator, 2018.

      ¹⁶ Algunos de los casos con condenas más cuantiosas son aquellos relacionados con la empresa Yukos contra Rusia (50 000 millones de USD), Unión Fenosa Gas contra Egipto (2000 millones de USD), y el mencionado Occidental contra Ecuador (1700 millones de USD). Las pretensiones del caso más grande que enfrenta Colombia son de 1600 millones de USD, en el caso Gas Natural Fenosa por la intervención de Electricaribe.

      ¹⁷ Por falta de espacio, no haremos mayor referencia a tres estándares o disciplinas adicionales frecuentes en un número importante de estos tratados: el estándar de protección y seguridad plenas; las cláusulas sombrilla (fuertemente debatidas y merecedoras de un completo documento aparte) y los requisitos de desempeño (similares a los que existen en materia comercial y criticados en los mismos términos que aquellos).

      ¹⁸ El ejemplo clásico es el del laudo Maffezzini, en el que el tribunal admitió la importación de las normas procesales de un tratado que no estaba siendo invocado por vía de la cláusula de NMF, aun en ausencia de un inversionista de aquel tercer Estado en condiciones similares a las del inversionista que inició el arbitraje.

      ¹⁹ Por ejemplo: Egipto y salario mínimo: Veolia Propreté v. Arab Republic of Egypt, caso CIADI nº ARB/12/15; Costa Rica y ambiente: Aven and others v. Costa Rica, caso CIADI nº UNCT/15/3.

      ²⁰ Ver por ejemplo la discusión de la fórmula Hull (pronta, efectiva y adecuada), promovida generalmente desde los Estados del norte, versus alternativas basadas en el valor justo de mercado, promovidas generalmente desde el sur.

      ²¹ Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Breaches of IIA provisions alleged and found, 2018.

      ²² Más exactamente, ha sido invocada en 30 casos conocidos hasta 2017, y solo en cuatro se encontró que se violó esta disposición: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Breaches of IIA provisions alleged and found, 2018.

      ²³ Ver: Advisory Council on International Affairs, International Investment Dispute Settlement: From Ad Hoc Arbitration to a Permanent Court, n° 95 (2015), pp. 1-3; Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, World Investment Report 2017: Investment and The Digital Economy, New York, United Nations Publications, 2017, xii.

      ²⁴ George Kahale III, Presentación, 12th Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators en Cartagena, Colombia, febrero de 2019. El Forum fue organizado por el International Institute for Sustainable Development.

      ²⁵ Ver: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Survey for ICSID Member States on Compliance with ICSID Awards, 2017.

      ²⁶ Melissa Ordoñez y Laurent Gouiffès, “Anulación de los laudos CIADI. Variables de ajuste y margen de СКАЧАТЬ