Debates contemporáneos de derecho internacional económico. Enrique Prieto-Rios

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СКАЧАТЬ TBI, a causa del principio de irretroactividad de los tratados (Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados), a priori, no habría competencia. Aun así, en aplicación de otro principio general del derecho, lex specialis¹³, debe destacar que los Estados contratantes pueden, anticipadamente, estipular cuáles controversias específicas desean incluir o excluir de la aplicación del Convenio.

      Artículo 25(4): Los Estados Contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior.

      1.3. Derecho aplicable y jerarquía de normas en el derecho internacional de la inversión extranjera desde el punto de vista del art. 42 del Convenio CIADI

      La interpretación textual del art. 42 indica que el tribunal debe respetar una jerarquía¹⁴ entre las siguientes normas de derecho: en principio, debería aplicar las normas de derecho acordadas por las partes, pero en caso de que no exista un acuerdo en la materia, podrá aplicar la legislación del Estado parte en la diferencia, incluso sus normas de derecho internacional privado y normas de derecho internacional.

      Bajo ese entendido, el derecho aplicable es, en realidad, una elección de las partes, en cuya ausencia de elección el tribunal aplica el derecho del Estado receptor de la inversión y otras reglas de derecho internacional que considere aplicables a la controversia, con la prohibición de declarar un non liquet por falta de derecho aplicable.

      La realidad de los procedimientos ha demostrado que los tribunales aplican directamente todas las reglas de derecho internacional relevantes, entre sus fuentes y principios, tanto cuando hay una elección expresa por las partes¹⁵ como cuando no la hay¹⁶: los tribunales arbitrales recurren constantemente a principios y normas de derecho internacional que puedan ser aplicables en materia de soberanía, nacionalidad, responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos, costumbre y protección diplomática¹⁷.

      Las normas que pueden ser aplicables del derecho internacional público¹⁸ comprenden desde el TBI en inversión, los principios del derecho internacional como buena fe, fraude a la ley, nemo auditur propriam turpitudinem allegans, pacta sunt servanda, excepción de contrato no cumplido, estoppel, enriquecimiento sin causa¹⁹, necesidad de compensación en todo caso de nacionalización, debido proceso y cosa juzgada²⁰, hasta la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. También pueden tenerse en cuenta los laudos de otros tribunales bajo la jurisdicción del CIADI y de otros tribunales internacionales como criterios interpretativos.

      2. Aplicabilidad de las fuentes y principios generales de derecho internacional público en el derecho internacional de la inversión extranjera

      La obra de Emmanuel Gaillard ha sido sin duda la que de manera más profunda ha desarrollado el alcance de la expresión “derecho internacional” en el art. 42 del Convenio CIADI y, con ello, la posibilidad de aplicar los principios de derecho internacional público a las controversias.

      En la materia, son dos elementos esenciales los que se han debatido en sus contribuciones: el primero, el significado de derecho internacional público en el contexto del derecho internacional de la inversión extranjera; y el segundo, si el derecho internacional, al ser mencionado por el art. 42 como, aparentemente, un suplemento, se debe aplicar solo en lagunas o defectos del derecho del Estado receptor o si, por el contrario, es un derecho sustantivo autónomo que, con sus principios generales, se puede aplicar de manera directa o, incluso, en contradicción al derecho doméstico o municipal del Estado receptor.

      Para Gaillard, el significado de “derecho internacional” en la segunda oración del artículo 42 (1) es claro y se acerca al concepto general de lo que es el derecho internacional aplicable por los clásicos tribunales internacionales²¹. El derecho internacional, con sus fuentes y principios, corresponde al alcance que le otorga el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

      Gaillard utiliza los trabajos preparatorios del Convenio CIADI para establecer que, durante la negociación de la Convención de Washington, se estableció en el último borrador del artículo 42 (1) que

      El término “derecho internacional” tal como se usa en este contexto debe entenderse en el sentido que se le otorga por el artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, teniendo en cuenta el hecho de que el artículo 38 fue diseñado para aplicarse a controversias interestatales.

      Ese reconocimiento del CIADI al artículo 38 (1), el cual constituye la expresión más habitualmente reconocida de las fuentes del derecho internacional, implica que a las controversias internacionales donde se aplique el art. 42, bien sea en la aplicación de la clara selección del derecho aplicable por las partes o en ejercicio del tribunal de buscar el derecho internacional aplicable, se puede recurrir a, como lo indica el art. 38 (1) de la CIJ, (i) las convenciones internacionales, ya sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados contendientes; (ii) la costumbre internacional, como evidencia de una práctica general aceptada; (iii) los principios generales de derecho y, en un ámbito de medio auxiliar de interpretación, las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más calificados de las distintas naciones.

      Según Gaillard, al referirse a la segunda oración del artículo 42 (1), la redacción “y las normas de derecho internacional que sean aplicables” deben entenderse, por lo tanto, como una opción para que el tribunal determine las normas sustantivas aplicables de derecho internacional de acuerdo con las fuentes aceptadas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En otras palabras, el derecho internacional debe entenderse como un cuerpo de reglas sustantivas que pueden ser aplicables sin restricciones a un asunto en particular presentado ante un tribunal del CIADI.

      Esta postura, que ha venido tomando más fuerza en los paneles arbitrales, busca corregir lo que algunos tribunales arbitrales decidieron durante años: aplicar el derecho internacional general solo en caso de un vacío evidente o de error en el derecho nacional del Estado receptor de la inversión.

      La idea de la subsidiariedad del derecho internacional como corrector del derecho del Estado receptor de la inversión, en la crítica de Gaillard, constituye una lectura superficial que se ha reproducido repetidamente en la literatura y la jurisprudencia sobre el tema y que, equivocadamente, podría llevar a estudiosos y futuros paneles a la errónea conclusión de que, aun en ausencia de una elección de derecho aplicable por las partes en la controversia de inversión sometida a un arbitraje internacional de inversiones, el papel del derecho internacional se limita a complementar la ley nacional del Estado receptor por la existencia de lagunas en la materia o para corregir al derecho interno cuando sea abiertamente incompatible con el derecho internacional (como, por ejemplo, la violación por parte de este sobre normas esenciales en materia de tratados)²². Bajo esta lectura, que para Gaillard es errónea, usualmente se le ha dado a la palabra y en la segunda oración del artículo 42 (1) un alcance similar y no escrito para entenderla como si significara: “y, en caso de lagunas, o si la ley del Estado contratante es incompatible con el derecho internacional”. Gaillard identifica que esta postura errónea de que el derecho internacional tiene un doble papel “complementario” y “correctivo” fue formulada por primera vez por el Comité ad hoc en el caso Klockner²³ y ha sido reiterada por varios laudos del CIADI, esparciendo el mensaje de que el derecho internacional público y sus principios generales cumplen un papel subsidiario.

      El panel sostuvo, aminorando así el valor del derecho internacional en el caso Klockner, que:

      El artículo 42 de la Convención de Washington establece que “en ausencia de un acuerdo СКАЧАТЬ