Debates contemporáneos de derecho internacional económico. Enrique Prieto-Rios

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СКАЧАТЬ sean aplicables”. Esto otorga a estos principios (tal vez omitiendo los casos en los que se debe determinar si la legislación nacional se ajusta al derecho internacional) una doble función, es decir, complementaria (en el caso de una “laguna” en la ley del Estado), o correctiva en caso de que la ley del Estado no se ajuste en todos los puntos a los principios del derecho internacional. En ambos casos, los árbitros pueden recurrir a los “principios del derecho internacional” solo después de haber consultado y establecido el contenido del derecho del Estado parte en la disputa (que no puede reducirse a un principio, ni siquiera uno básico) y después de haber aplicado la norma pertinente de la ley del Estado.

      Por lo tanto, el artículo 42 (1) claramente no permite al árbitro basar su decisión únicamente en las “reglas” o “principios del derecho internacional”²⁴.

      Decisiones más recientes (desde 2002) han confirmado la postura de Gaillard sobre la necesidad de que la expresión relativa al derecho internacional y la aplicación de sus fuentes y principios por parte de los tribunales arbitrales vaya más allá de un rol meramente correctivo o subsidiario de lagunas del derecho doméstico o de suplemento a la elección del derecho elegido por las partes, para dotar al derecho internacional de un rol protagónico, como debió ser siempre según el espíritu de las negociaciones del Convenio y la naturaleza finalmente interestatal del fundamento del arbitraje internacional entre inversionista y Estado²⁵.

      Este rol reconocido del derecho internacional y sus principios, en decisiones como Wena Hotels Limited²⁶, corresponde al de un derecho sustantivo autónomo que se aplica a la par al derecho nacional, de manera autónoma y que, incluso, faculta al panel a basar su decisión en la aplicación preeminente del derecho internacional en caso de encontrarlo ajustado a la solución de la controversia.

      En Wena Hotels, sobre el problema del derecho aplicable y el rol del derecho internacional, se debatió lo establecido en Klockner y se reivindicó la autonomía y aplicabilidad²⁷ del mismo del siguiente modo, por el procedimiento de anulación:

      38. Este debate pone de manifiesto las diversas opiniones expresadas sobre el papel del derecho internacional en el contexto del artículo 42 (1). La opinión académica, los escritos autorizados y algunas decisiones del CIADI se han ocupado de este asunto. Algunos puntos de vista han defendido un amplio papel del derecho internacional, que incluye no solo las normas contenidas en los tratados, sino también la definición bastante amplia de las fuentes contenidas en el Artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Otros puntos de vista han expresado que el derecho internacional esta solo llamado a complementar el derecho interno aplicable en caso de existencia de lagunas. En Klockner I, el Comité ad hoc introdujo el concepto de derecho internacional como un complemento del derecho aplicable en caso de lagunas y como correctivo en caso de que el derecho interno aplicable no se ajuste en todos los puntos a los principios del derecho internacional. También existe la opinión de que el derecho internacional ha de tener una función de control del derecho interno aplicable en la medida en que exista una colisión entre dicho derecho y las normas fundamentales del derecho internacional enunciadas en el concepto de jus cogens²⁸.

      39. Algunas de estas opiniones tienen en común el hecho de que tienen como objetivo restringir el papel del derecho internacional y resaltar el del derecho del Estado receptor. A la inversa, el punto de vista que exige una aplicación amplia del derecho internacional apunta a restringir el papel del derecho del Estado receptor. Parece que no hay una sola respuesta en cuanto a cuál de estos enfoques es el correcto. Las circunstancias de cada caso pueden justificar una u otra solución. Sin embargo, la tarea de este Comité no es elaborar conclusiones precisas sobre este asunto, sino solo decidir si el Tribunal excedió manifiestamente sus poderes con respecto al Artículo 42 (1) del Convenio ICSID. Además, el uso de la palabra “pudieren” en la segunda oración de esta disposición indica que el Convenio no traza una línea clara para la distinción del alcance respectivo del derecho internacional y del derecho interno y, en consecuencia, que esto tiene el efecto de conferir al Tribunal un cierto margen y facultades de interpretación²⁹.

      40. Lo que está claro es que el sentido y el significado de las negociaciones que condujeron a la segunda oración del Artículo 42 (1) permitieron que ambos órdenes legales tuvieran un papel. La ley del Estado receptor puede, de hecho, aplicarse en conjunción con el derecho internacional si esto está justificado. Así también el derecho internacional se puede aplicar por sí mismo si la regla apropiada se encuentra en este otro ámbito³⁰.

      El laudo de anulación en Wena Hotels, en el análisis de Gaillard, tiene el efecto de que en un caso determinado las reglas y los principios del derecho internacional pueden ser el derecho aplicable, de la misma manera que la ley del Estado receptor³¹. Para Gaillard, como lo demuestra Wena Hotels, en un caso donde el tribunal ha revisado el derecho interno y las reglas y principios del derecho internacional, este último puede encontrar dos reglas igualmente aplicables en cada sistema (nacional e interno) y decidir que aplicará la regla del derecho internacional sin necesidad de decir que las aplica por el hecho de haber identificado una laguna en el derecho interno del Estado receptor de la cual se derive el debate en el caso concreto. En el caso Wena Hotels contra Egipto, precisamente, esto ocurrió para aplicar un principio general del derecho reconocido en el derecho internacional, pues el Comité de anulación validó el laudo del tribunal, que, como explica Gaillard, se basó en el derecho internacional, pues, en el caso concreto, el laudo aplicó, mediante su interpretación del TBI y de las fuentes del art. 38 el Estatuto de la CIJ, el principio de derecho internacional de la compensación “rápida, adecuada y efectiva” que en ese caso no fue derivado de la aplicación del derecho interno³².

      En palabras de Gaillard, la decisión de Wena Hotels no solamente está destinada a ser emulada por muchos otros tribunales arbitrales que de manera decidida resolverán la controversia exclusivamente basados en la aplicación de un principio o norma de derecho internacional, incluso en preferencia de una norma del Estado receptor, sino que la aplicación directa del derecho internacional y de los principios generales por este reconocidos son parte de la naturaleza misma del arbitraje de inversiones³³ y constituiría una gran paradoja su rechazo:

      El enfoque adoptado por el Comité de Wena ciertamente pone el arbitraje del CIADI en línea con otras formas de arbitraje internacional y reconoce la libertad de los tribunales del CIADI para encontrar en el derecho internacional, así como en el derecho del Estado anfitrión, las reglas apropiadas para la resolución de las disputas que se presentaron ante ellos. Reconocer esta flexibilidad, que está incorporada en la segunda oración del Artículo 42 (1), permitiría que el arbitraje del CIADI se desarrolle de acuerdo con la evolución de la función de adjudicación internacional de los árbitros. En la década de 1970, la protección de la inversión se logró a través de la internacionalización de los contratos celebrados por partes privadas y Estados y de sus relaciones comerciales. A raíz de la explosión del arbitraje pactado en tratados, en particular bajo los auspicios del CIADI, hoy en día los árbitros son cada vez más llamados a evaluar la validez de los actos de los Estados que, sobre la base de esos tratados, se comprometen a garantizar la promoción y la protección de las inversiones extranjeras. En ausencia de una elección del derecho aplicable y dependiendo de las circunstancias de cada caso, los árbitros deben tener la libertad de recurrir al derecho que consideren aplicable a este respecto. De hecho, sería una paradoja, en ese contexto, no reconocer plenamente el papel, consistente con la estructura y el lenguaje de la segunda oración del Artículo 42 (1), que el derecho internacional puede desempeñar en el arbitraje contemporáneo del CIADI³⁴.

      2.1. Costumbre internacional y jurisprudencia de otros tribunales como derecho aplicable en arbitraje de inversiones

      Otro conjunto de casos que ilustran de manera eficaz la directa necesidad de aplicar el derecho internacional, tanto mediante los principios generales del derecho usualmente invocados por los tribunales internacionales como por la costumbre internacional y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, СКАЧАТЬ