Handbuch des Aktienrechts. Hans-Peter Schwintowski

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1.2 Erklärung der Aktienübernahme

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      Die Gründer müssen im Gründungsprotokoll sämtliche Aktien übernehmen. Mit der Erklärung der Übernahme der Aktien entsteht die Verpflichtung zur Leistung der Einlage. Den näheren Inhalt des die Aktienübernahme enthaltenden Teils des Gründungsprotokolls bestimmt § 23 Abs. 2 AktG. Hiernach muss dieses zumindest die folgenden Angaben enthalten:

      1.2.1 Gründer

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Anzugeben sind die Gründer. Als Gründer der AG bezeichnet das Gesetz diejenigen Aktionäre, die die Satzung feststellen (§ 28 AktG).[36] Nur wer mindestens eine Aktie übernimmt, kann auch Gründer sein.[37] Während bis 1994 noch mindestens fünf Gründer notwendig waren, hat das Gesetz für kleine AG und zur Deregulierung des Aktienrechts die schon seit 1980 aus dem GmbH-Recht bekannte Einpersonen-Gründung zugelassen. Damit besteht für die früher bei wirtschaftlich gewollter Einpersonen-Gründung notwendige Einschaltung von „Strohmännern“ bzw. „Gründungshelfern“ kein Bedürfnis mehr. Gründer einer AG können neben natürlichen auch juristische Personen sowie Personenhandelsgesellschaften, nicht rechtsfähige Vereine, Vor-AG[38] und Vor-GmbH sowie Gesellschaften bürgerlichen Rechts sein, soweit sie als Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen agieren.[39] In der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beteiligen sich an der Gründung z.B. Bankenkonsortien, wenn die Aktien dem Publikum angeboten werden sollen. Das Bankenkonsortium übernimmt die Aktien und bietet sie anschließend auf dem Markt an. Die Banken sind dann Gründer mit allen zivil- und strafrechtlichen Risiken (§§ 46, 399 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 AktG). Maßstab für die erforderlichen Angaben zu den Gründern im Gründungsprotokoll ist die Identifizierbarkeit. Deshalb sind bei natürlichen Personen Vor- und Zunamen und Anschrift anzugeben, bei juristischen Personen sowie bei Personenhandelsgesellschaften Firma und Sitz. Da die entsprechenden Daten der Beteiligten aus beurkundungsrechtlichen Gründen bereits zu Anfang der Gründungsurkunde aufgeführt werden, reicht an späterer Stelle im Gründungsprotokoll die bloße Namensnennung.[40]

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Eine Vertretung beim Gründungsakt ist möglich. Gründer ist dann der Vertretene, nicht der Vertreter. Soweit es sich nicht um die Vertretung eines Einmann-Gründers handelt (vgl. § 180 S. 1 BGB),[41] ist auch eine vollmachtlose Vertretung möglich. Vollmacht und Genehmigung bedürfen der notariellen Beglaubigung und, falls diese im Ausland erfolgt, ggf. der Legalisation oder Apostille. Das von § 23 Abs. 1 S. 2 AktG aufgestellte Formerfordernis wird inzwischen überwiegend als eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung und nicht nur als bloße Ordnungsvorschrift eingestuft.[42] Die Nichteinhaltung der Form führt danach zur Nichtigkeit der Vollmacht gem. § 125 BGB. Die wegen Fehlens einer formgerechten Vollmacht zunächst schwebend unwirksame Erklärung eines Vertreters bei der Satzungsfeststellung kann allerdings nachträglich (formgerecht) genehmigt werden. Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, in dem eine formgerechte Vollmacht zwar schon existierte, jedoch beim Notartermin nicht vorlag. Hierbei handelt es sich um keinen Fall der vollmachtlosen Vertretung, vielmehr kann die Vollmacht ohne weiteres bis zur Eintragung in das Handelsregister nachgereicht werden.[43]

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Erfolgt die Vertretung durch gesetzliche Vertreter, sind die üblichen Nachweise zu erbringen (Registerauszug, Bestellungsurkunde etc.). Im Falle von Prokuristen – bei denen es sich der Sache nach um rechtsgeschäftliche Vertreter handelt – wird darüber diskutiert, ob diese für die Zwecke der Gründung gesetzlichen Vertretern gleich zu behandeln sind, mit den entsprechenden Folgen für die erforderlichen Nachweise.[44] Da der Eintragung eines Prokuristen in das Handelsregister eine (letztlich als Erteilung einer Außenvollmacht wirkende) öffentlich beglaubigte Anmeldung zugrunde liegt (§ 12 HGB), sollte die Vorlage des Handelsregisterauszuges in jedem Falle genügen.[45] Bei ausländischen Gesellschaften als Gründern ist sicherzustellen, dass dem Handelsregister die Existenz der Gesellschaft und die Vertretungsbefugnis der für die ausländische Gesellschaft Handelnden in geeigneter Form (ggf. mit Legalisierung/Apostille) nachgewiesen werden kann.

      1.2.2 Angaben zu den Aktien

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Bei Nennbetragsaktien (§ 8 Abs. 2 AktG) ist der Nennbetrag, bei Stückaktien (§ 8 Abs. 3 AktG) statt des Nennbetrags die Zahl der Aktien anzugeben. Bei beiden Aktienarten sind daneben der Ausgabebetrag (auch wenn mit dem Nennbetrag oder dem anteiligen Betrag des Grundkapitals übereinstimmend) und – im Falle verschiedener Aktiengattungen (s. hierzu 2. Kap. Rn. 70 ff.) – die Aktiengattungen zu bezeichnen, die jeder Gründer übernimmt. Über den Wortlaut von § 23 Abs. 2 Ziff. 2 AktG hinaus, der sich an sich mit Summenangaben begnügt, wird daneben überwiegend verlangt, dass bei verschiedenen Aktiengattungen und/oder Ausgabebeträgen auch eine entsprechende Einzelaufschlüsselung für jeden Gründer erfolgt.[46] Die Gründer müssen sämtliche Aktien übernehmen. Mit der Übernahme aller Aktien ist die Gesellschaft errichtet; entstanden ist die sog. Vorgesellschaft (§ 29 AktG, vgl. hierzu unten Rn. 40 ff). Die AG entsteht als eigene Rechtspersönlichkeit hingegen erst mit der Eintragung in das Handelsregister (§ 41 Abs. 1 S. 1 AktG).

      1.2.3 Eingezahlter Betrag des Grundkapitals

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