Природа судейской деятельности. Б. Н. Кардозо

Чтение книги онлайн.

      31

      Поддержка данного взгляда автором (см. также ниже с. 19) принципиально важна, потому по нему прецедентное право состоит не из окончательно установленных норм права, а из временных и уточняющихся в последующих кейсах позиций (ср. ниже с. 20, 88). Отсюда как важность рассматривать прецедент в свете последующих дел (Cross R., Harris J.W. Precedent in English Law. 4th ed. Oxford University Press, 1991. P. 45–47), так и известная манера судей общего права использовать самые обтекаемые формулировки, дающие достаточно простора для учета в будущем каких-то новых, не имевших места и не учтенных в прецедентном деле обстоятельств. Характерно, что чем жестче stare decisis или влиятельнее судебный акт, тем более обтекаемыми будут сентенции. Но это одновременно повышает значение последующей практики, в которой первично данные формулировки будут уточняться. В рамках этого уточнения возможно и устранение неточностей и ошибок (ср. также заключение автора). Однако по мере уточнения правил, формулировавшихся вначале обтекаемо, а потому обладавших значительной гибкостью в применении, их совокупность расширяется, а сами они становятся более определенными и устойчивыми по содержанию, более детальными и, как следствие, более жесткими (rigid). Такова история справедливости (equity), которая по жесткости своих правил ныне уже не отличается от правил общего права, хотя и восходит в конечном счете к нескольким очень общим максимам. Вероятно, эта история была бы иной, если бы не stare decisis, которое вначале, к слову, отрицалось Судом Справедливости, считавшим, что разрешает дела ad hoc.

      Но аналогичным может быть и отношение к законодательству, поскольку и здесь формулировки вырабатывались под влиянием какой-то конкретной цели или события, непосредственно повлиявшего на законодателя (см. цитату из Ф. Жени на с. 74). В редчайших случаях законопроект готовится заранее, на перспективу, когда его создатели ожидают, чувствуя его приближение, какого-то резонансного события, которое бы позволило им с меньшим сопротивлением добиться его принятия, а то и вообще сделало бы его принятие в принципе возможным. Разница в том, что закон можно в любой момент поменять (ср. в связи с этим с. 45), что, впрочем, не отменяет того, что в иных случаях формулировка, использовавшаяся в законе до поправки, должна признаваться лишь временной и даже ошибочной, а сама поправка – уточняющей.