Природа судейской деятельности. Б. Н. Кардозо

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ права выражение также стало обозначать правовую основу прецедентного решения, которую необходимо выявить при анализе речей судей. Поскольку эти речи пишутся в свободной форме, в них могут попадать самые разные доводы. Те, что не были в глазах судей необходимыми для исхода дела, называют obiter dicta (лат. «сказанные мимоходом»). Они не становятся частью прецедента и не имеют связывающего эффекта. Считается, что в отличие от доводов, составляющих rationes decidendi, судьи обдумывают свои dicta менее обстоятельно и не хотят (как впоследствии это охотно признают их преемники) связать других судей. Тем не менее dicta в зависимости от авторитетности инстанции, судьи или самого содержания высказывания имеют различный побудительный эффект.

      В Англии ситуация осложняется тем, что с речью может выступить каждый член коллегии и в свободной форме изложить свои доводы. Поэтому здесь задача в том, чтобы выявить не только те доводы, которые судьи считали необходимыми, но и те, в необходимости которых были согласны все судьи, мнение которых определило исход дела. Как следствие, насчитывается несколько теорий, как вычленить ratio из решения. Поскольку норме требуются прежде всего гипотеза и диспозиция, анализ решений направлен на определение тех фактов, которые все судьи сочли существенными. Через сопоставление существенных фактов определяется применимость прецедента в другом деле.

      В США мнение суда (то, за что выступило большинство судей при коллегиальном составе) выражается централизованно (leading opinion), соответственно, в американских прецедентах сразу указывается, что составляет ratio decidendi. Так, присоединяющиеся к большинству мнения (concurring opinions) выражаются для того, чтобы сообщить дополнительные доводы, которые отдельный судья счел не менее важными, чем те, которые приняло большинство судей и которые составили основу решения. На сегодня в США преимущественно используется иная терминология: различаются holding и dicta. Holding в узком смысле – это собственно норма права, указанная в качестве таковой в американском судебном решении. Английская ratio decidendi в этом плане делает значительно больший акцент на существенных обстоятельствах дела.

      44

      Здесь и далее следует учитывать, что иногда, говоря о руководящем начале (принципе), автор имеет в виду то начало, которое определяет выбор одного из альтернативных подходов к разрешению вопроса права, а иногда – как в данном случае – сам такой подход.

      45

      Оливер Вендел Холмс, младший (1841–1935) – выдающийся американский юрист, судья Верховного суда (1902–1932), основоположник правового реализма («The Path of Law» (1897), 10 Harv. L.R. 457), автор авторитетных лекций по истории и философии общего права «The Common Law» (1881).

      46

      Cf. судья Бэйлэйк в Belfast Ropewalk Co. v. Bushell, 1918, 1 K.B. 210, 213: «К несчастью или к счастью (я не уверен, что именно), наше право не наука».

      47

      “The Common Law,” p. 1.

      48

      W.G. Miller, “The Data of Jurisprudence,” p. 335; cf. Gray, “Nature and Sources of the Law,” sec. 420; Salmond, “Jurisprudence,” p. 170.

      49

      Поскольку автор связал stare decisis с философским подходом, применение остальных подходов, о которых ниже, неизбежно означает исключение из этого правила, когда философский подход может быть применен, но должен уступить другому подходу. См. также после с. 76. Тем не менее автор еще воздерживается в данной лекции от такой констатации, СКАЧАТЬ