Метаморфозы права. Право и правовая традиция. С. П. Шевцов

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ это значение права происходит из уже установившегося правоотношения (Rechtsverhältniss). Правоотношение же имеет органическую природу, что обнаруживается, во-первых, в связи частей, а во-вторых, в продолжающемся развитии[376]. Отдельные права только извлекаются из уже установившихся правоотношений. «Судить об отдельных правах, – пишет Савиньи, – можно только путем отношения отдельных фактов к общему правилу (allgemeine Regel), которое господствует над отдельными правами. Мы называем это общее правило Право как таковое, или общее право»[377].

      Творцом и субъектом права является народ. Из общей жизни народа, из его единства, из общности языка, на котором он говорит, рождается общность сознания и общность права[378]. То, что рождает народное право – правовой дух, это создание невидимой, но объективно существующей силы. И документальных доказательств этому нет, но есть доказательства косвенные – единообразие в принятии позитивного права (это чувство находит свое выражение в древнем убеждении божественного происхождения права), аналогичность права другим особенностям народа[379]. Право рождает невидимая внутренняя сила[380], которую следует назвать национальным духом. Может быть, задается вопросом Савиньи, это не отдельный народ, а общий человеческий разум? Но он не видит противоречия в таком противопоставлении. Правильнее будет сказать: «то, что действует в отдельном народе, есть лишь всеобщий человеческий разум, который выражается в нем индивидуально»[381]. Создание права возможно только как совместное деяние, и та же общность является основой его развития – право, как и язык, развивается только в применении. Нормы права получали свое выражение через повторяемость – так складывались обычаи, которые на начальном этапе придавали праву форму обычного права. Обычай – это признак позитивного права, а не основание его возникновения[382]. В конце концов и государство, эта «телесная» форма духовной общности народа, тоже является творением права[383].

      Чем бы ни был вызван такой подход к праву – историческим моментом, враждебным отношением к теориям естественного права[384] или чем-либо иным, эта теория, по сути, впервые взглянула на право как на потенциально бесконечно развивающуюся систему, как на проекцию самой жизни, а не просто устремление к некоему идеальному состоянию или постепенной деградации такового.

      Г.-Ф. Пухта в большей степени сохраняет ориентацию на традиционный подход к праву. Основным понятием права для него остается свобода[385], но свободу он понимает как произвольный выбор, а потому она включает возможность зла, следовательно, разум – элемент, противоположный свободе. Право – не из разума: «философы, выводящие право из разума, находятся вне своего предмета; они или вовсе не доходят до понятия права, или доходят, делая скачки»[386]. Следует начинать с духовной, а не разумной, стороны человека. Тогда откроется, что СКАЧАТЬ