Метаморфозы права. Право и правовая традиция. С. П. Шевцов

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ чем мы можем уделить ей здесь[338]. Согласно Ницше, право основано на договоре[339], но сам договор, а следовательно, и право, возможен только при равенстве сил сторон. При этом такое равенство должно быть осознано посредством «умного расчета (das kluge Rechnen)»[340]. Справедливость и право выступают в качестве баланса сил, равновесие же – «предпосылка всех договоров, стало быть, всякого права (Voraussetzung aller Verträge, folglich alles Rechts)»[341]. Но такое положение дел существует только до тех пор, пока у народа сохраняется «правовое чувство (Rechtsgefühl)», т. е., по сути, осознание своей силы, правосознание; когда же оно утрачивается, как в современной философу Германии, право становится волюнтаристским[342]. Таким образом, согласно немецкому философу, право формируется как признание равенства сил (видимо, в результате борьбы, войны, что можно заключить только косвенным образом), в дальнейшем же его поддерживает обычай и оно становится элементом культуры и принуждения[343], в значительной мере лишенным былой силы.

      За несколько лет до Ницше подобный взгляд высказывает выдающийся немецкий юрист Р. Иеринг. Выраженные им идеи привлекли к его работам широкое внимание, со временем, впрочем, заметно ослабевшее. Иеринг, исследуя проблему формирования римского права, обратился к исследованию элементов, из которых формируется право и правовое сознание. Он пришел к выводу, что право сформировано борьбой индивидов за свои эгоистические интересы, и увидел столь же живой источник права в области коммерческой деятельности современной ему Германии. В опубликованной в 1872 году брошюре «Борьба за право» он провозгласил принцип, что в основе права находится личность, отстаивающая в борьбе с другими свои интересы[344]. «…Борьба за право, – пишет Иеринг, – есть поэзия характера»[345]. Он предположил, что личность принуждает к этому врожденное «правовое чувство (Rechtsgefühl)»[346], которое модифицируется под воздействием истории и обстоятельств социальной жизни, поэтому у различных народов это общее для всех людей правовое чувство принимает разные формы. В конечном итоге он пришел к заключению, что творческой силой всего права является цель, и что нет правового положения, которое не было бы обязано своим происхождением какой-либо цели[347]. Ни долг, считает он, ни категорический императив не могут заставить человека тратить все свои силы на борьбу, которая и создает жизнь, а тем самым и право, это в состоянии сделать только интерес и поруганное «правовое чувство»[348]. Государственная власть лишь обеспечивает те завоевания, которые в результате борьбы за свои интересы одерживают индивиды.

      Эта теория подверглась жесткой критике со стороны как практических юристов, так и теоретиков права. Главные возражения сводились к тому, что в позитивном праве существует достаточное количество положений, которые нельзя представить как результаты борьбы, например, ряд положений брачного праваСКАЧАТЬ