Unternehmenskauf bei der GmbH. Stephan Ulrich

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      S. die Checklisten unter Rn. 278 f.

       [10]

      Wegmann/Koch DStR 2000, 1027 ff.

       [11]

      Wegmann/Koch DStR 2000, 1027.

       [12]

      Riedel/Schneider § 32 Rn. 86.

       [13]

      Wollny DStR 2013, 482, 483.

       [14]

      Gran NJW 2008, 1409, 1411; Loges DB 1997, 965 ff.; ausführlich hierzu auch im 3. Kap. Rn. 30 und 1. Kap. Rn. 90.

       [15]

      Gran NJW 2008, 1409, 1411.

       [16]

      Beisel/Klumpp/Beisel Kap. 2 Rn. 30.

       [17]

      Riedel/Schneider § 32 Rn. 70; Beck‘sches Mandatshandbuch Due Diligence/Beisel § 1 Rn. 49 ff. führt auch noch eine technische und eine kulturelle Due Diligence an; Beisel/Klumpp/Beisel Kap. 2 Rn. 7 sieht zusätzlich noch eine Due Diligence hinsichtlich der Human Resources vor. Weiterhin plädieren u.a. von Busekist/Timmerbeil CCZ 2013, 225 für eine Compliance Due Diligence, die Kartellrecht, Datenschutz und Korruption im Zielunternehmen erfasst.

      2. Kapitel Due Diligence › B. Rechtliche Due Diligence

B. Rechtliche Due Diligence

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Die rechtliche Due Diligence (Legal Due Diligence) befasst sich mit der Frage, ob die Unternehmenstätigkeit wirksam begründet wurde und in Übereinstimmung mit den geltenden Rechtsvorschriften ausgeübt wird, welchen offenen oder verdeckten Bestands- und Haftungsrisiken sie ausgesetzt ist und welche Auswirkungen diese haben können.[1] Rechtliche Schwachpunkte des Unternehmens können im Extremfall dessen Existenz gefährden und ein K.o.-Kriterium für die Transaktion darstellen.

      Anmerkungen

       [1]

      Büchel/von Rechenberg/Bruhns Handbuch des Fachanwalts Handels- und Gesellschaftsrecht, 2009, Kap. 19 Rn. 27; Fleischer/Körber BB 2001, 841, 843 ff.; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

I. Gesellschaftsrechtliche Aspekte

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Üblicherweise beginnt der rechtliche Teil eines Due Diligence-Berichts mit den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen der Ziel-GmbH.[1] Über die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen müssen insbesondere ein Handelsregisterauszug neuesten Datums, der aktuelle Gesellschaftsvertrag und die letzte Gesellschafterliste vorgelegt werden. Handelt es sich bei den Zielunternehmen um komplexere Unternehmensgebilde, hat es einen häufigeren Wechsel der Gesellschafter erfahren oder ist es aus gesellschaftsrechtlichen Umwandlungsvorgängen hervorgegangen, kann es notwendig sein, die Handelsregisterakte einzusehen, in der Unternehmens- und Gesellschaftsverträge, Anteilsübertragungen oder Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen weiteren Aufschluss geben können. Den Großteil der gesellschaftsrechtlich bedeutsamen Unterlagen wird der Erwerber jedoch unmittelbar vom Verkäufer bzw. der Ziel-GmbH erhalten. Daneben kann ein Blick in das seit dem 5.7.2017 zugängliche Transparenzregister (§ 18 Abs. 1 GwG) nützlich sein. Dies ist insbesondere der Fall, wenn wirtschaftlich berechtigte Personen sich nicht aus anderen Registern ergeben. Vor dem Hintergrund der Einführung des Transparenzregisters sind auch die Änderungen des § 40 GmbHG zu sehen.[2]

1. Gründung

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Erforderlich ist die Überprüfung aller gesellschaftsrechtlichen Vorgänge, beginnend mit der ordnungsgemäßen Gründung der GmbH. Eine GmbH kann durch drei Grundalternativen entstehen: durch Neugründung, durch Umwandlung und durch Mantelverwendung.[3] Darauf bauen jeweils einige Variationsmöglichkeiten auf.[4] Ist der Verkäufer nicht Gründungsgesellschafter, muss bei der Due Diligence einer GmbH die Übertragung der Geschäftsanteile von der Gründung bis zum Veräußerungstag lückenlos anhand von Abtretungsverträgen, Kapitalerhöhungsbeschlüssen dokumentiert und deren Vollzug anhand von Registerunterlagen nachvollzogen werden.[5] So ist beispielsweise auch ersichtlich, ob es sich bei der Zielgesellschaft um eine GmbH handelt, die nach dem vereinfachten Gründungsverfahren gem. § 2 Abs. 1a GmbHG entstanden ist.[6] Ist die Gesellschaft als Unternehmensgesellschaft (UG) errichtet worden, sind insbesondere die Vorschriften zur Rücklagenbildung gem. § 5a Abs. 3 GmbHG zu beachten. Bei Zielunternehmen, die als Vorratsgesellschaften errichtet wurden, stellt deren Verwendung wirtschaftlich eine Neugründung dar.[7] Daher ist zu prüfen, ob bei deren Erwerb die Gründungsvorschriften beachtet wurden und insbesondere die Erklärung des neuen Geschäftsführers vorliegt, dass der Gegenstand der Einlagenleistung sich weiterhin in seiner freien Verfügung befindet.[8] Besondere Vorsicht ist bei Zielunternehmen geboten, die zuvor durch Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung oder Formwechsel i.S.v. § 1 Abs. 1 UmwG umgewandelt wurden. Die strengen Formalien des UmwG zwingen zu einer sorgfältigen Prüfung.[9]

2. Kapitalerhaltung

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Im Rahmen der Due Diligence müssen sämtliche Umstände der Kapitalzufuhr einer eingehenden Prüfung unterzogen werden. Nur so kann dem Risiko von verdeckten Sacheinlagen Rechnung getragen werden.[10] Das Problem stellt sich bei der Errichtung einer Gesellschaft und bei Kapitalerhöhungen. Nach der Konzeption des GmbHG gilt der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung. Sacheinlagen sind nur unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 GmbHG zulässig. Die Grundsätze der Kapitalaufbringung und -erhaltung genießen folglich Umgehungsschutz.[11] Eine verdeckte Sacheinlage liegt gem. § 19 Abs. 4 GmbHG vor, wenn die Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit einer Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist. Dabei werden eine Bareinlage und ein Verkehrsgeschäft dergestalt miteinander gekoppelt, dass der Gesamtvorgang wirtschaftlich Sacheinlagecharakter hat.[12] Dies setzt einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Erfüllung der Geldeinlagepflicht und einem Umsatzgeschäft voraus.[13] Dazu ist zusätzlich bei wirtschaftlicher Betrachtung eine vorherige Umgehungsabrede erforderlich, die ggf. bei engem zeitlichem Zusammenhang zwischen Einzahlung und Rückfluss vermutet werden kann.[14]

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