Umwandlungsgesetz. Oliver Schmidt

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      Problematisch ist, ob das Rechtsschutzbedürfnis bei Klagen gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses des übertragenden Rechtsträgers nach Eintragung der Verschmelzung noch gegeben ist, da die Eintragung Mängel der Verschmelzung gem § 20 Abs 1 Nr 4 oder Abs 2 heilt (vgl Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 28 Rn 2). Ob das Rechtsschutzbedürfnis gegeben ist, bedarf einer Einzelfallprüfung. Anerkannt ist, dass das Rechtsschutzbedürfnis bei der Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs bestehen kann (OLG Stuttgart NZG 2004, 463 f; Kübler in Semler/Stengel, § 28 Rn 4; Vossius in Widmann/Mayer, § 28 Rn 6).

b) Vor Eintragung der Verschmelzung

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      Vor der Eintragung der Verschmelzung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers ist eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses des übertragenden Rechtsträgers gegen den – noch nicht gem § 20 Abs 1 Nr 2 erloschenen – übertragenden Rechtsträger zu richten. Eine solche Klage verhindert idR die Eintragung der Verschmelzung (§ 16 Abs 2 S 2). Wird die Verschmelzung aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung gem § 16 Abs 3 S 1 oder aufgrund einer unzutreffenden Negativerklärung iSd § 16 Abs 2 S 1 oder aufgrund eines Fehlers beim Register eingetragen, so ist die Klage gegen den übernehmenden Rechtsträger fortzuführen, da der übertragende Rechtsträger gem § 20 Abs 1 Nr 2 erloschen ist. Hierfür muss jedoch ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen (vgl Rn 4).

2. Sonstige Klagen gegen den übertragenden Rechtsträger

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      Der Sinn und Zweck des § 28, die Überleitung der Passivlegitimation vom übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger, gebietet es, die Vorschrift des § 28 entspr auf sonstige Klagen gegen den übertragenden Rechtsträger anzuwenden. Hierunter fallen insbes Klagen gegen sonstige Beschl der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, zB Kapitalmaßnahmen, die zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung bereits anhängig sind, oder danach anhängig gemacht werden (Grunewald in Lutter, § 28 Rn 4; Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 28 Rn 5, Vossius in Widmann/Mayer, § 28 Rn 16). Entspr gilt auch für ein anhängiges Auskunftserzwingungsverfahren gem § 132 AktG, wenn der übertragende Rechtsträger AG ist (Grunewald in Lutter, § 28 Rn 5).

3. Klagen gegen den übernehmenden Rechtsträger

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      § 28 gilt nicht für Klagen gegen den übernehmenden Rechtsträger, auch nicht für Klagen der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses. Da der übernehmende Rechtsträger infolge der Verschmelzung nicht erlischt, bleibt er passiv legitimiert. Solche Anfechtungsklagen vor Wirksamwerden der Verschmelzung hindern idR die Eintragung. Erfolgt die Eintragung – gleich aus welchen Gründen – trotzdem, so kann ein Rechtsschutzbedürfnis ausnahmsweise in der Vorbereitung von Schadensersatzklagen gegeben sein (Grunewald in Lutter, § 28 Rn 8; Kübler in Semler/Stengel, § 28 Rn 9).

Vorbemerkung zu §§ 29–34

      I. Regelungsgegenstand

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      Regelungsgegenstand der §§ 29–34 ist, den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers, gegen deren Willen eine Verschmelzung erfolgt, unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit zu eröffnen, gegen eine angemessene Barabfindung aus dem übernehmenden Rechtsträger auszuscheiden. Das Gesetz trägt so dem verfassungsrechtlich gebotenen Minderheitenschutz Rechnung. Die angemessene Barabfindung rechtfertigt, als gesetzlich garantierte Entschädigung die vom UmwG eröffnete Möglichkeit, dass die überstimmten Anteilsinhaber gegen ihren Willen eigene Rechts- bzw. Vermögenspositionen verlieren.

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      Rechtstechnisch legt § 29 dem übernehmenden Rechtsträger die Verpflichtung auf, ein Barabfindungsangebot in den Verschmelzungsvertrag oder seinen Entwurf aufzunehmen. Das Angebot richtet sich an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, die dem Verschmelzungsbeschluss widersprechen und muss eine der Höhe nach angemessene Barabfindung enthalten (§ 30). Die widersprechenden Anteilsinhaber können das Angebot gem § 31 innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Eintragung der Verschmelzung oder Rechtskraft der Entscheidung über die Höhe der Barabfindung im Spruchverfahren (§ 34) annehmen. Nimmt ein Anteilsinhaber das Angebot an, ist der übernehmende Rechtsträger zum Erwerb seiner eigenen Anteile gegen Zahlung der Barabfindung verpflichtet. Die dem Kapitalschutz dienenden gesellschaftsrechtlichen Einschränkungen in § 71 Abs 4 S 2 AktG und § 33 Abs 2 S 3 2. HS 1. Alt GmbHG für den Erwerb eigener Anteile bei der AG und GmbH finden insoweit keine Anwendung (keine Nichtigkeit des schuldrechtlichen Erwerbsgeschäfts). Sofern die Rechtsform einen Erwerb der eigenen Anteile nicht gestattet, scheidet der Anteilsinhaber gegen Barabfindung aus dem übernehmenden Rechtsträger aus.

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      Die Möglichkeit, nach der Verschmelzung die Anteile am übernehmenden Rechtsträger gegen eine Barabfindung aufzugeben, eröffnet das Gesetz für drei Arten von Verschmelzungsvorgängen:

–	die sog Mischverschmelzung, bei der ein Rechtsträger auf einen Rechtsträger anderer Rechtsform verschmolzen wird (§ 29 Abs 1 S 1 1. HS);
–	die Verschmelzung einer börsennotierten AG auf eine nicht börsennotierte AG (§ 29 Abs 1 S 1 2. HS);
–	Verschmelzungen, bei denen die Anteile des übernehmenden Rechtsträgers Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind (§ 29 Abs 1 S 2).

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