Bankrott und strafrechtliche Organhaftung. Jörg Habetha

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СКАЧАТЬ Berger § 488 Rn. 26 m.w.N.: „Wertorientierte Entmaterialisierung“; die Verschaffung von Buchgeld genügt daher und ist kein Fall eines Erfüllungssurrogats nach § 364 BGB, vgl. Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 9 und § 488 Rn. 8; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 29.

       [199]

      Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 3.

       [200]

      Umstritten ist dabei die Rechtsnatur, d.h. ob es sich namentlich um einen Rückabwicklungsanspruch qua Gesetz, so etwa Müllbert WM 2002, 465 (469); MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 43 unter Hinweis auf BGHZ 25, 174 (177 f.), oder um einen künftigen vertraglichen Anspruch (etwa Palandt-Weidenkaff § 488 Rn. 12) handelt.

       [201]

      Ein Darlehen wird stets für bestimmte oder unbestimmte Zeit gewährt, vgl. Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 5.

       [202]

      Ausführlich zur Risikoverteilung MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 6.

       [203]

      Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 1159; MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 8 m.w.N.

       [204]

      Bunte AGB-Banken, Rn. 304.

       [205]

      So treffend Bunte AGB-Banken, Rn. 304.

       [206]

      Der Anspruch auf Sicherheitenbestellung ist in Relation hierzu nicht minus, sondern aliud; vgl. BGH NJW 2000, 957; BGH NJW 1983, 1679; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 56 m.w.N.

       [207]

      Dieser ist auch gegenüber dem Darlehensvertrag rechtlich selbständig. Selbst wenn das Kreditinstitut – wie häufig – den Auszahlungsanspruch von einer vorherigen Sicherheitenbestellung abhängig macht, handelt es sich um eine bloße Auszahlungsvoraussetzung. Auszahlungsanspruch und Anspruch auf Sicherheitenbestellung sind deshalb nicht Teil eines Synallagmas, vgl. MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 58.

       [208]

      MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 57: „Fiduziarische Verknüpfung von zu sichernder Forderung und Sicherungsrecht“; hiervon rechtlich und gedanklich abzugrenzen ist der Akt der rechtsgeschäftlichen Sicherheitenbestellung – als Erfüllung dieses Anspruchs – selbst. Die Nichtigkeit einer Sicherheitenbestellung (etwa einer Bürgschafts- oder Grundschuldbestellung) lässt den Bestand der Sicherungsabrede sowie den Darlehensvertrag selbst unberührt (§ 139 BGB ist nicht anwendbar).

       [209]

      MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 59. „Bankmäßig“ bedeutet in diesem Kontext, dass Sicherheiten bei Eintritt des Sicherungsfalls „rasch und leicht“ verwertbar sind, vgl. Erne Bank- und Börsenrecht, § 5 Rn. 28; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 58; Bunte AGB-Banken, Rn. 307. Im Fall weiter Positiverklärungen besitzt die Bank zwischen gleichermaßen geeigneten Sicherheiten ein Wahlrecht, Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 6.577.

       [210]

      Bezeichnet als „originärer Besicherungsanspruch“, vgl. nur Bunte AGB-Banken, Rn. 304. In Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen enthalten ist dagegen nur ein Nachbesicherungsanspruch. Voraussetzung ist freilich, dass die AGB wirksam einbezogen wurden. Das schutzwürdige Interesse des Darlehensgebers an der Sicherung des Darlehens rechtfertigt grundsätzlich die Begründung eines Sicherungsanspruchs auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, vgl. BGH ZIP 1981, 144.

       [211]

      Bei künftigen Forderungen ist das Sicherungsinteresse der Banken (noch) nicht hinreichend bestimmt, Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 2625; Bunte AGB-Banken, Rn. 305 m.w.N. Ein Anspruch aus Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken ist dagegen im Fall einer abweichenden Individualvereinbarung, etwa im Fall eines „Blankokredits“, wegen § 305b BGB ausgeschlossen, vgl. Bunte AGB-Banken, Rn. 308, 314; vgl. auch Nr. 13 Abs. 2 S. 4 AGB-Banken, die Vorschrift besitzt insoweit klarstellenden Charakter.

       [212]

      Die Bank kann allein auf Grundlage von Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken nicht die Bestellung bestimmter, konkreter Sicherheiten verlangen, BGHZ 33, 389; BGH WM 1981, 150 (151); Bunte AGB-Banken, Rn. 312 m.w.N.

       [213]

      Entsprechende Vertragsformulare enthalten häufig die Rubrik „zu stellende Sicherheiten“, vgl. Bunte AGB-Banken, Rn. 308.

       [214]

      Ebenso Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen. Ein Nachbesicherungsanspruch besteht dagegen nicht, wenn „ausdrücklich vereinbart ist, dass der Kunde keine oder ausschließlich im Einzelnen benannte Sicherheiten zu bestellen hat“ (Nr. 13 Abs. 2 S. 4 AGB-Banken). Im Fall von „Blankokrediten“ sowie der Vereinbarung, dass die bestellten Sicherheiten abschließend Kreditsicherheit gewähren, scheidet ein Nachbesicherungsanspruch wegen des Vorrangs der individuellen Vereinbarung aus, BGH WM 1981, 150; BGH WM 1983, 926; Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.615. „Blankokredit“ bedeutet nach allgemeiner Ansicht, dass die Kreditgewährung ohne Stellung von Sicherheiten erfolgt, Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 3.118; Bunte AGB-Banken, Rn. 316; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (8) Nr. 13 Rn. 7. Allein das Vorliegen eines Sicherungsvertrags, der nur bestimmte, d.h. konkretisierte Sicherheiten vorsieht, genügt für die Annahme eines Ausschlusses des Nachbesicherungsanspruchs allerdings nicht. Hieraus ergibt sich nicht ohne weiteres, dass die Bank bei einer veränderten (verschlechterten) Risikosituation auf die Bestellung weiterer Sicherheiten verzichtet und nicht gegebenenfalls ergänzend auf weitere Vermögenswerte des Bankkunden zur Sicherung der Forderung zurückgreifen will, OLG Hamm WM 2005, 1265 (1266). Ein (ggf. konkludent) individualvertraglicher Ausschluss ist nach Auslegung des Vertrags nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, nicht schon bei jeder ungesicherten (untersicherten) Kreditgewährung oder der Vereinbarung bestimmter Sicherheiten, anzunehmen. Die Beweislast für den Ausschluss trägt grundsätzlich der Bankkunde, vgl. Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (8) Nr. 13 Rn. 7.

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