Arbeitsrecht in der Umstrukturierung. Stefan Schwab

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СКАЧАТЬ des Arbeitgebers war.[15]

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Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils des Jahres beschäftigt werden, d.h. länger als sechs Monate.[16] Dies gilt auch bei Saisonbetrieben, die jeweils für einige Wochen oder Monate im Jahr einen erhöhten Arbeitskräftebedarf haben. Die für diese Zeit vorübergehend eingestellten Arbeitnehmer zählen nicht zu den in der Regel Beschäftigten. Etwas anderes gilt lediglich für reine Kampagnebetriebe, die überhaupt nur während eines Teils des Jahres arbeiten. In diesem Fall ist die Beschäftigtenzahl während der Kampagne maßgebend.[17] Auf den Umfang der Beschäftigung kommt es hingegen nicht an, sondern auf die Kopfzahl, so dass unerheblich ist, ob die betreffenden Mitarbeiter in Teilzeit oder Vollzeit tätig sind.[18]

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Auch Leiharbeitnehmer können bei der Ermittlung der maßgeblichen Unternehmensgröße in § 111 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sein, wenn sie im Zeitpunkt der Betriebsänderung länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind.[19] Allerdings müssen sie zugleich zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören,[20] d.h. insgesamt länger als 6 Monate für das Unternehmen tätig sein, um zufällige Ergebnisse zu vermeiden.[21] Nicht zu den regelmäßig Beschäftigten gehören hingegen echte sog. freie Mitarbeiter und Mitarbeiter von Fremdfirmen, ferner die in § 5 Abs. 2 BetrVG genannten Personen wie insbesondere die leitenden Angestellten (§ 5 Abs. 3 BetrVG); diese gelten nicht als Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG.[22]

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      Betrifft die beabsichtigte Umstrukturierung einen gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen, die jeweils nicht mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigen, ist die Bestimmung der Schwellenwerte umstritten. Problematisch ist dabei insbesondere die Situation, dass nur eines der beteiligten Unternehmen die erforderliche Größe hat, die Mitarbeiterzahlen der anderen jedoch unterhalb des Schwellenwertes liegen.

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Für die frühere Regelung des § 111 BetrVG a.F., die insoweit noch auf die Größe des „Betriebs“ abstellte, hat das BAG die Auffassung vertreten, dass für die Bestimmung der regelmäßig Beschäftigten auf die Gesamtzahl der im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen sei.[23] Auch sollte dann, wenn eine Betriebsänderung Kleinbetriebe i.S.d. § 111 Satz 1 BetrVG betraf, die einem größeren Unternehmen angehörten, dann ein Mitbestimmungsrecht gemäß §§ 111 ff. BetrVG a.F. bestehen, wenn sich die wirtschaftliche Maßnahme betriebsübergreifend auf mehrere Betriebe des Unternehmens erstreckte und sie in die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats fiel.[24]

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Nach der Änderung des Wortlauts des § 111 BetrVG von „Betrieb“ zu „Unternehmen“ durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes am 28.7.2001[25] ist für diese Ansicht an sich kein Raum mehr.

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In der Literatur wird daher zum Teil davon ausgegangen, dass es stets ausschließlich auf die jeweilige Unternehmensgröße ankommt.[26] Erreicht kein Unternehmen für sich genommen den Schwellenwert, scheidet danach eine Mitbestimmung nach § 111 BetrVG aus.[27] Darauf, ob der Schwellenwert insgesamt überschritten wird, kommt es dann nicht an. Überschreitet nur ein Unternehmen den Schwellenwert, besteht nur diesem gegenüber das Beteiligungsrecht des Betriebsrats.[28]

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Das LAG Berlin und das LAG Düsseldorf[29] sowie ein Teil der Literatur wollen es für eine Anwendung der §§ 111 ff. BetrVG hingegen genügen lassen, dass der Schwellenwert nur bei einer Zusammenrechnung der Beschäftigtenzahlen der an dem gemeinsamen Betrieb beteiligten Unternehmen erreicht wird. Zur Begründung verweisen die Befürworter dieser Ansicht u.a. darauf, dass der Gesetzgeber keine Schlechterstellung der Arbeitnehmer gewollt habe.[30]

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Das BAG hat diese Frage bislang offen gelassen. In der Entscheidung vom 12.11.2002[31], in der es um die Reichweite der Haftung aus einem im gemeinsamen Betrieb abgeschlossenen Sozialplans ging, hat das BAG allerdings festgehalten, dass mehrere einen Gemeinschaftsbetrieb führende Unternehmen in Sozialplänen freiwillig die gesamtschuldnerische Haftung für Abfindungsansprüche der in dem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer vereinbaren „können“. Sie sind hierzu nach Ansicht des Gerichts nicht verpflichtet. Zugleich hat das Gericht ausgeführt, es „liege die Annahme nahe“, dass im Falle einer die gesamte Belegschaft eines Gemeinschaftsbetriebs betreffenden Betriebsänderung jedenfalls über einen Interessenausgleich regelmäßig sinnvoll nur mit der Gemeinschaft der den Betrieb führenden Unternehmen verhandelt werden könne. Es gehe insoweit um das Schicksal des gesamten Betriebs. Es möge – so das BAG – auch manches dafür sprechen, dass sich in einem solchen Fall beim Unterbleiben des Versuchs eines Interessenausgleichs der durch § 113 Abs. 3, Abs. 1 BetrVG zwingend vorgeschriebene Anspruch der betroffenen Arbeitnehmer auf den Nachteilsausgleich nicht nur gegen ihren Vertragsarbeitgeber, sondern gegen alle den Betrieb gemeinschaftlich führenden und daher für den Interessenausgleich verantwortlichen Unternehmen richte. Da dies jedoch nicht entscheidungserheblich war, hatte das Gericht hierüber nicht abschließend zu befinden.

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Die seitens des Gerichts vorgenommene Unterscheidung zwischen der Verpflichtung der am gemeinsamen Betrieb beteiligten Unternehmen, gemeinsam einen Interessenausgleich zu versuchen und der Verpflichtung des Vertragsarbeitgebers, der den Schwellenwert überschreitet, einen Sozialplan abzuschließen, wird von einer starken Ansicht im Schrifttum befürwortet. Dabei wird die Pflicht, einen Interessenausgleich zu versuchen, bereits dann bejaht, wenn der Schwellenwert von „in der Regel“ 20 beschäftigen Arbeitnehmern im gemeinsamen Betrieb überschritten wird.[32] Hierfür spricht, dass im gemeinsamen Betrieb alle Arbeitgeber gemeinsam verpflichtet sind, im Rahmen der einheitlichen Leitung auch die Beteiligungsrechte des Betriebsrats zu wahren.[33]

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      In der Praxis dürfte es sich – auch zur Vermeidung etwaiger Nachteilsausgleichsansprüche – bis zu einer abschließenden Entscheidung des BAG empfehlen, diese Ansicht zugrunde zu legen. Dann genügt es für die Pflicht, einen Interessenausgleich zu „versuchen“, wenn die Gesamtzahl der regelmäßig Beschäftigten im gemeinsamen Betrieb insgesamt über 20 liegt.

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In Bezug auf den Abschluss des Sozialplans sprechen allerdings gute Gründe dafür, nach der Anzahl der Arbeitnehmer des jeweils betroffenen Unternehmens zu differenzieren,[34] und zwar insbesondere der gesetzgeberisch verfolgte Zweck, kleinere Unternehmen vor den finanziellen Belastungen des Sozialplans zu schützen.[35] Eine Schlechterstellung der Arbeitnehmer kleinerer Trägerunternehmen kann hierin nicht gesehen werden. Sie werden insoweit nicht anders behandelt als andere Arbeitnehmer, die in Unternehmen mit regelmäßig weniger als 21 Arbeitnehmern beschäftigt sind. Kommt es hier zu Maßnahmen i.S.d. § 111 Satz 3 Nrn. 1 bis 5 BetrVG scheitert ein Mitbestimmungsrecht auch in diesen Fällen an dem Schwellenwert gem. § 111 Satz 1 BetrVG. Auch das BAG hat in der Entscheidung vom 12.11.2002 deutlich gemacht, dass etwaige Sozialplanansprüche sich grundsätzlich nur gegen den vertraglichen Arbeitgeber richten, soweit nicht ausnahmsweise eine gesamtschuldnerische Inanspruchnahme vereinbart ist.[36] Vor diesem Hintergrund sprechen gute Gründe dafür, dass insoweit allein die Beschäftigtenzahl des Vertragsarbeitgebers maßgeblich ist.

b) Wesentliche Nachteile für die Arbeitnehmer

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