A seis años de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión. Jorge Bravo

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СКАЧАТЬ el sector de las telecomunicaciones para nivelar el campo de juego, la Constitución introdujo el nuevo concepto de “preponderancia”, con el cual ordena al recién creado Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) imponer reglas asimétricas al agente económico que concentre más del 50 por ciento de participación en los servicios de telecomunicaciones o en los de radiodifusión. Además, se ordenó al IFT llevar a cabo esta tarea en un plazo de 180 días naturales, lo cual fue un reto gigantesco.

      El concepto de “preponderancia” sorprendió a más de uno porque no proviene de la política de competencia, además de que el término resultaba novedoso. Sin embargo, para quienes han seguido por años el desarrollo de las telecomunicaciones en México y el mundo, era una respuesta esperada y a la medida del desafío que habían estado enfrentando sin éxito.

      En primer lugar, aunque la atención se centró en el término “preponderante”, fue primordial acompañarlo del concepto “agente económico”. Así, se introdujo la óptica del derecho de la competencia, que gira alrededor del concepto de “agente económico”, el cual es mucho más poderoso que los conceptos de “persona” o “concesionario” porque permite levantar el velo corporativo y responder de forma eficaz a la realidad de los mercados. Con esto se dejaba atrás la lectura formalista y limitada del marco jurídico anterior que se refería a los concesionarios.

      En segundo lugar, el concepto de “preponderancia”, aunque con una nomenclatura particular, en realidad no se encuentra lejos de las reglas —simples también— usadas en otros países cuando se aplicó la regulación asimétrica por primera vez a los operadores históricos de telecomunicaciones. Lo que sucede es que esos países nos llevan una delantera de muchos años y a veces se olvida que también pasaron por estos retos. Por ejemplo, Europa utilizó un enfoque muy parecido en su Directiva 97/33/CE que imponía obligaciones específicas a los operadores con “peso significativo en el mercado”, definiendo esta condición de una forma muy simple y parecida al concepto de preponderancia:

      Artículo 4. […]

      3. Se considerará que un organismo tiene un peso significativo en el mercado cuando posea una cuota superior al 25% de un determinado mercado de telecomunicaciones en la zona geográfica de un Estado miembro en el cual esté autorizado a operar. (Parlamento Europeo, 1997: 7)

      Este tipo de fórmulas ha probado ser eficaz y muy útil como primer paso para imponer el esquema de regulación asimétrica, el cual puede refinarse más adelante con la revisión de las obligaciones e incluso con una determinación puntual de la existencia de poder sustancial de mercado conforme a la legislación de competencia. Pero, además de los puntos anteriores, para entender por qué se impuso en la Constitución el régimen de preponderancia, hay que revisar la historia de los numerosos e infructuosos esfuerzos realizados para tratar de regular asimétricamente a Telmex y Telcel a lo largo de muchos años.

      Desde 1995, en la Ley Federal de Telecomunicaciones se previó la posibilidad de imponer obligaciones específicas a los concesionarios con poder sustancial que determinara la entonces Comisión Federal de Competencia (CFC). Para lograr este propósito se iniciaron múltiples procedimientos, una y otra vez, superando los obstáculos presentes en la CFC, en la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel) o en el Poder Judicial. De esta manera, pasaban los años y las resoluciones se suspendían, desechaban o anulaban y había que iniciar todo de nuevo. Entre los obstáculos se pueden identificar: el recurso de reconsideración que sólo alargaba los procesos, la necesidad de acudir a dos procedimientos sucesivos ante dos autoridades administrativas distintas —CFC y Cofetel—, la facilidad de obtener la suspensión provisional de las resoluciones y la complejidad inherente al concepto de poder sustancial definido mercado por mercado que multiplicaba los procedimientos. Cierto es que la reforma constitucional abordó todos esos obstáculos.

      Después de años de intentos frustrados, el nuevo engranaje jurídico e institucional permitió que, a seis meses de su creación, el IFT determinara la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, así como el esquema de obligaciones específicas al que estarían sujetos. En su resolución, el IFT impuso un largo catálogo de obligaciones, algunas idénticas entre los agentes económicos preponderantes en telecomunicaciones y radiodifusión, como la prohibición de tener propiedad cruzada y de contratar en exclusiva contenidos audio-visuales relevantes. Además, entre otras, se impuso la oferta de distintos servicios mayoristas a través de ofertas públicas de referencia, la creación de un sistema electrónico de gestión para tramitar las solicitudes de dichos servicios, la desagregación del bucle local y diversas condiciones para empoderar a los consumidores. Al agente preponderante en radiodifusión se le obligó, también, a transparentar las condiciones de venta de espacios publicitarios.

      Así mismo, se previó la revisión del esquema de obligaciones asimétricas cada dos años con el fin de tener la oportunidad de actualizarlas en respuesta a las condiciones cambiantes del mercado. El objetivo de todo este entramado es mejorar la competencia, así que la revisión se enfoca en determinar si las reglas vigentes han sido eficaces para alcanzar dicho objetivo y, en su caso, si se deben adicionar, eliminar o modificar las obligaciones asimétricas. La inefectividad de las reglas puede depender de que éstas no se hayan cumplido, que estén mal definidas, que sean insuficientes, que el comportamiento de los agentes preponderantes haya neutralizado sus posibles beneficios o que las condiciones del mercado ahora sean distintas.

      La regulación asimétrica de los agentes económicos preponderantes comenzó a aplicarse desde el año 2014, por lo que ya se cuenta con la experiencia de algunos años que arroja valiosas lecciones. En primer lugar, se aprendió que es fundamental complementar el esfuerzo regulador con la supervisión del cumplimiento, pero sin limitarse a un alcance formal y superficial, sino con una estrategia dirigida y eficaz que refuerce en los hechos el respeto del espíritu de las reglas. Aunque la labor de supervisión ha consumido tiempo, esfuerzo y los recursos materiales del IFT, lo cierto es que sigue siendo bastante formalista, dispersa y sigue sin enfocar las acciones del instituto en las obligaciones sustantivas. La entrega de documentos e información, cuando no va acompañada de otras acciones para una revisión eficaz del cumplimiento, termina sólo por generar costos, tanto para el preponderante como para la autoridad, que no se reflejan en un mejor nivel de observancia de obligaciones.

      En segundo lugar, ahora se sabe que no se puede ni se debe pretender que la regulación asimétrica sea un catálogo exhaustivo de todas las circunstancias que pueden producirse en el mercado. Hay que resistir la tentación de desarrollar una regulación cada vez más profusa y extensa que no puede tener otro resultado más que el de un marco regulatorio excesivo, complejo y costoso de supervisar, lo cual genera una mayor propensión a los errores. El reto es evolucionar a un esquema más simple con reglas claras y precisas, pero que al mismo tiempo sean generales y se acompañen de una supervisión de cumplimiento estricta y efectiva.

      En tercer lugar, que la regulación asimétrica es necesaria pero no suficiente para impulsar la competencia, para eso existe, evidentemente, la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE). La regulación asimétrica no puede cubrir todos los aspectos del proceso de competencia y libre concurrencia que deben ser protegidos, porque entonces tendría que ser un compendio de toda conducta y circunstancia posible con efectos anticompetitivos, lo que es imposible. Es fundamental que el IFT aproveche las herramientas que le da la ley en su calidad de autoridad de competencia para corregir situaciones que distorsionan el mercado y que no pueden atenderse mediante la aplicación de las reglas impuestas a los preponderantes. La regulación asimétrica debe acompañarse siempre con una aplicación proactiva y celosa del derecho de la competencia. Son dos partes de la pinza, y una no funciona sin la otra.

      La competencia

      La Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) que se publicó en 2014 cristalizó una gran parte de los profundos cambios ordenados en la reforma constitucional de СКАЧАТЬ