La Constitución que queremos. Varios autores

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СКАЧАТЬ ancestral. Ello supondrá, casi siempre, procedimientos que permitan recuperar la tierra y el acceso a los recursos que los pueblos indígenas requieran para su subsistencia y la mantención de sus prácticas culturales y, cuando corresponda, a recibir una compensación.

      En quinto lugar, debemos concentrarnos en la dimensión jurídica de la libre determinación de los pueblos indígenas, es decir, el derecho a un sistema normativo propio. Los procesos de aculturación, la agresión externa, los desplazamientos forzados, la violencia política, el asesinato de dirigentes y manifestantes indígenas, la criminalización de las prácticas jurídicas y culturales indígenas²¹, así como la persecución y encarcelamiento de líderes y disidentes indígenas²², propician un contexto poco alentador para la articulación de este derecho. El reconocimiento del derecho propio requiere, como piso, conceder atribuciones legislativas que permitan la libre configuración de un derecho propio de segundo nivel, es decir, aquel que se cristaliza en una jurisdicción indígena autónoma; otorgar competencia material, territorial, personal y temporal a autoridades jurisdiccionales indígenas, asegurando la sujeción a los procedimientos vernáculos para resolver disputas dentro del territorio indígena (estatuto objetivo) o fuera del territorio cuando se trata de personas indígenas (estatuto personal); y los mecanismos que permitan la coordinación entre el sistema jurídico estatal y el indígena.

      Por último, debemos decir algo sobre el sexto ámbito al cual se extiende la libre determinación, se trata del derecho de consulta y el derecho al libre consentimiento, previo e informado. «Los derechos de participación de los pueblos indígenas están claramente reconocidos por el Derecho Internacional. Concretamente el derecho de consulta está plenamente consolidado y el derecho al consentimiento libre, previo e informado empieza a tomar forma, constituyendo ambos derechos una manifestación específica, relacionada con la necesaria dimensión participativa, del derecho a la libre determinación y una clara salvaguarda para la preservación de la diversidad cultural» (Oliva 2012, p. 830). Se trata de derechos colectivos que buscan asegurar que toda medida institucional que pretendan poner en práctica los gobiernos estatales y que pudiera afectar a los pueblos indígenas, cuente con su aquiescencia.

       2.3. Los derechos específicos de una Constitución plurinacional

      Bajo el paraguas del reconocimiento general al que ya he aludido y la especificación político-jurídica de la libre determinación, se deduce una serie de derechos que, por su carácter fundamental, deberían ser incorporados en una Carta Fundamental que haga justicia a la conformación plurinacional del Estado chileno, sin perjuicio de que también sean detallados por medio de otras fuentes del derecho. Me detendré, brevemente, en los que siguen:

      2.3.1. El derecho a la tierra y al territorio: una de las formas más relevantes en que el reconocimiento general a la preexistencia de los pueblos originarios se concreta jurídicamente es la propiedad comunitaria de las tierras. Sobre este punto el Convenio 169 es bastante claro: la propiedad y posesión de las tierras debe extenderse a toda la superficie tradicionalmente ocupada por el pueblo originario antes de la irrupción, primero, del colonialismo externo y, posteriormente, del interno. Este grupo de derechos tiene, en consecuencia, una naturaleza restauradora, la que se puede oponer ante el Estado, pero también a actos de usurpación privada. La «recuperación territorial no es sino el mecanismo para concretar [el] derecho a la libre determinación» (Melin et al. 2016, p. 113). La propiedad tiene una naturaleza colectiva y comunitaria totalmente ajena al derecho occidental y la tradición constitucional liberal. Por otra parte, la tierra y el territorio se encuentran indisolublemente unidos. «El derecho a la tierra y al territorio –es decir, todo el hábitat donde los pueblos indígenas desarrollaron su vida– es aquel imprescindible para su supervivencia y representa una parte indiscernible de su cosmovisión y espiritualidad» (Ramírez 2011, p. 147).

      2.3.2. El derecho a utilizar, administrar y conservar los recursos naturales: otra dimensión vinculada con la tierra y el territorio muy relevante es el «derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen debido a la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización» (artículo 26 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas). Este derecho que los pueblos originarios detentan sobre sus recursos naturales debe incluir también la garantía del consentimiento previo, libre e informado²³ ante cualquier intervención por parte del Estado que afecte las tierras, el territorio o los recursos naturales.

      2.3.3. El derecho a la autonomía política: un rasgo fundamental que se vincula con el principio general de la libre determinación es la legitimidad de las instituciones de autogobierno que los pueblos originarios determinen soberanamente. La autonomía política tiene una doble dimensión. En un primer sentido –que llamaré interno–, implica el derecho de los pueblos originarios de dotarse de la organización política que estimen conveniente para administrar su territorio. En un segundo sentido –que denominaré externo–, supone el derecho de los mismos pueblos de participar en las instituciones del Estado plurinacional a través de los mecanismos definidos por ellos y el derecho a la consulta.

      2.3.4. El reconocimiento e institucionalización de un modelo jurisdiccional pluralista: otra arista relevante que una Carta Fundamental debería contemplar es la obligación de regular mediante la ley las relaciones entre la jurisdicción especial de carácter indígena y la jurisdicción estatal. Siguiendo el impecable desarrollo argumental de la Corte Constitucional Colombiana, interpretando el artículo 246 de la Constitución de ese país, la jurisdicción pluralista debería estructurarse como sigue. «la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas –que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de ‘normas y procedimientos’–, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional»²⁴.

      2.3.5. El derecho a la consulta previa: la última institución específica que una constitución plurinacional debe contemplar es la obligación estatal de consultar previamente a los pueblos originarios, a través de los órganos que éstos determinen como representativos, cada vez que se adopten medidas legislativas o administrativas que los afecten de alguna manera, especialmente cuando están en juego los derechos fundamentales que hemos sistematizado. La Corte Constitucional Colombiana ha destacado, con razón, la estrecha vinculación que hay entre este derecho y el principio de legitimidad democrática. La obligación de la consulta previa se actualiza cada vez que estén juego «medidas que resulten virtualmente nocivas o que generen una intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos»²⁵.

       2.4. Los derechos de acomodo en un sistema político plurinacional

      He planteado antes, cuando intentábamos precisar el concepto de minoría y sus diferentes clases, que una nación puede transformarse perfectamente en una minoría de inmigrantes cuando, por ejemplo, se traslada más o menos masivamente a otra nación. En estos casos, creo, se hacen indispensables ciertas exenciones en el trato que deben recibir estos grupos debido a sus peculiaridades culturales. Se trata de lo que Kymlicka llama derechos de acomodo (2003, pp. 75-76)²⁶. Sobre éstos, me parece que una Constitución plurinacional y culturalmente sensible debe incluir en su cláusula de igualdad²⁷ la posibilidad de justificar medidas de trato diferenciado fundadas en razones culturales. Los derechos a la diferenciación cultural permitirían СКАЧАТЬ