Anuario iberoamericano de regulación. Varios autores

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СКАЧАТЬ de proporcionalidad. A partir de ese contexto, analiza la realidad brasileña, en especial en el ámbito de las agencias reguladoras federales y apunta limitaciones a la discrecionalidad, que aún comprometen su aplicación.

      PALABRAS CLAVE

      Regulación responsiva; Compliance regulatorio; Discrecionalidad; Análisis de impacto regulatorio; Inducción regulatoria; Nudge; Economía comportamental; Ley de Introducción a las Normas del Derecho brasileño; Agencias reguladoras; Soft Paternalism; Paternalismo libertario.

      INTRODUCCIÓN

      Una buena parte de la regulación, y del Derecho, se apoya en la noción de comando-control: se prevé una regla, cuyo no cumplimiento resulta una punición, generalmente pecuniaria, del implicado. Tal noción poco contribuye a la orientación del comportamiento a ser adecuado y aún implica costes de averiguación de la conducta, su juicio, la aplicación de la pena y su efectivo cumplimiento.

      La regulación responsiva entiende que el modelo regulador basado exclusivamente en la idea de comando-control se revela costosa e incapaz de alcanzar los resultados anhelados. Para ello, busca comprometer el propio regulado, que deja de ser mero agente pasivo de la regulación para hacerse también él un participante de la regulación de su propio comportamiento, a quien es conferida libertad a ser ejercida en conjunto y bajo la supervisión del Estado, en constante diálogo, intercambio de informaciones y negociaciones.

      Tal teoría refuta la premisa de racionalidad económica, subyacente al comando-control y adopta una idea de incentivos, con pequeños estímulos a favorecer la elección pretendida. En lo demás, implica una mayor complejidad de las medidas sancionatorias, de forma escalonada, dejando las más drásticas solo para casos extremos, y perfeccionando la idea de proporcionalidad, en la medida en que considera el contexto y el comportamiento tanto pretérito como posterior del administrado.

      En la realidad brasileña, tales ideas pueden ser encontradas en la práctica de algunas agencias reguladoras federales, pero la preocupación con los valores recaudados a partir de la aplicación de las sanciones y el rechazo a la consensualidad aún son factores que impiden su mayor diseminación.

      El presente artículo presenta la base teórica de la regulación responsiva, sus premisas y principales características, y muestra cómo eso viene reflejándose en la regulación brasileña.

      NUEVA REGULACIÓN, TEORÍA DE LA REGULACIÓN RESPONSIVA Y PREMISAS

      De inicio, es preciso considerar que el cambio de la regulación basada en comando-control para una regulación más colaborativa entre público-privado pasa por un abordaje de la nueva gobernanza, que nota el cambio de la relación entre Estado y regulado, implicado activamente este último, al tiempo que cuenta con objetivos mucho más complejos (Amir & Lobel, 2009, p. 20).

      En ese contexto, la teoría de la regulación responsiva (Responsive Regulation) se presenta como una especie de autorregulación inducida por el Estado y por él inspeccionada. Desarrollada en el inicio de la década de 1990 por Ayres y Braithwaite (1992), esa teoría permitió la construcción de modelos reguladores más flexibles, con elementos de persuasión y punición y con una actuación del regulador más adherente a las especificidades de cada caso y a los objetivos anhelados.

      Tal teoría parte de dos premisas, en especial. La primera prevé que las funciones reguladoras deben ser ejercidas conjuntamente por el Estado y por los actores privados –aquí comprendidos tantos los agentes regulados, cuanto terceros independientes (como asociaciones, organizaciones no gubernamentales y movimientos sociales). La segunda premisa, como veremos adelante, entiende que la intervención estatal debe ocurrir de forma escalonada.

      Como se nota, la primera premisa afecta el contenido de la regulación, mientras norma jurídica en sí. En el caso de una regulación estatal más colaborativa, el Estado asume, en mayor grado, un papel inductor, de direccionamiento de los agentes a las finalidades que se pretende alcanzar, lo que se refleja en normas basadas en principios, de inducción y conformación de conductas, en vez de la tipificación de conductas estrictas (Amir & Lobel, 2009, p. 20).

      Para ello, dos conceptos son fundamentales: el de inducción y el de comprometimiento de lo regulado.

      El papel inductor del Estado puede ser entendido a partir de la noción de nudge, es decir, sutiles estímulos de comportamiento. Según la teoría de arquitectura de la elección desarrollado por Sunstein y Thaler (2008), decisiones gubernamentales racionalmente tomadas, llevando en cuenta el contexto en que ellas se insertan, tienen grandes impactos en la regulación del comportamiento y, consecuentemente, en el alcance de las finalidades públicas, en la medida en que influencian como las decisiones son tomadas por ciudadanos y empresas. Así:

      (…) cualquier aspecto de la arquitectura de elección que altera el comportamiento de las personas en una forma previsible sin prohibir cualquier opción o sin cambiar significativamente sus incentivos económicos. Para contar como un mero nudge, la intervención debe ser fácil y económica de evitar. Nudges no son mandados. Colocar la fruta a nivel ocular cuenta como un nudge. Eliminar la comida no-saludable (junk food) no (Sunstein, 2013, p. 6).

      Nótese cómo tal teoría valora la libertad de elección del administrado, en un escenario de paternalismo libertario, en que el Estado actúa para proteger a los ciudadanos y los intereses públicos, pero sin valerse de su autoridad inherente (Sunstein, 2013, pp. 5-6). Y, más que eso, cuestiona la idea de una racionalidad económica objetiva, así como defendida por Richard Posner y George Stigler, de que agentes actúen siempre en su mejor interés – al cuestionar tal idea, la teoría de la disuasión, basada en penalidades y en el comando-control también pierde mucho del sentido.

      En ese sentido, otro aspecto importante es el comprometimiento del regulado. La nueva gobernanza entiende que la “gobernanza exitosa pasa por el manejo del ambiente” (Villanueva, 2006, p. 241). Así, además de la teoría de la arquitectura de la elección, otra noción importante es la de regulación ética de los negocios. Para Hodges, es necesario que las empresas adopten sistemas apropiados y culturas éticas para apoyar e identificar comportamientos relevantes, en un abordaje colaborativo:

      Primero, un comportamiento adecuado (compliant behaviour) no puede ser asegurado sólo por la reglamentación, y una cultura ética en los negocios es un componente esencial que debe ser promovido y no debilitado. Segundo, los sistemas reguladores y otros necesitan ser estructurados para suministrar evidencias de compromiso de las empresas con un comportamiento ético, en el cual la confianza mutua pueda estar basada. Tercero, el aprendizaje sistémico debe basarse en la captura de informaciones y maximizar el relato de problemas requiere una cultura de no-culpabilidad (en el blame culture). Cuarto, la regulación será más eficaz si basada en la implicación colaborativa de todas las partes. Quinto, la sociedad necesita ser protegida de aquellos que buscan infringir las leyes, y las personas esperan que las infracciones sean sancionadas de modo proporcional (traducción libre) (Hodges, 2018, p. 3).

      Finalmente, para hacer la regulación estatal más eficiente, se adopta una СКАЧАТЬ