Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen. Christoph Hillebrand

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СКАЧАТЬ Darstellung von Beispielen bei Emmerich, Schuldrecht BT § 16 Rn. 29 ff.

       [56]

      Ausführliche Darstellung bei Grunewald, BR § 29 Rn. 9.

       [57]

      Anders bei den Glückspieldarlehen, soweit der Darlehensnehmer den Betrag verspielt hat.

       [58]

      Allerdings nicht in allen Fällen, vgl. Beispiel bei Medicus/Petersen, BR Rn. 698: Ein sittenwidrig gepachtetes Bordell soll nicht wegen § 817 S. 2 mit noch größerem Gewinn betrieben werden können.

       [59]

      Außerdem ist § 817 S. 2 auf parallele Ausgleichsansprüche der GoA und des Deliktsrechts, insbes. § 826 anwendbar (h.M.), nicht jedoch auf solche nach §§ 985 ff., vgl. dazu näher Emmerich, Schuldrecht BT § 16 Rn. 37 ff.; Medicus/Petersen, BR Rn. 697.

       [60]

      Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 728 f.

       [61]

      Das gilt auch bei Überschreiten der Weiterveräußerungsbefugnis, bei Unterschlagung durch einen Besitzmittler etc., Täuschung oder Drohung. Lediglich vis absoluta führt zu § 935, vgl. Palandt/Bassenge, § 935 Rn. 5, 7 ff.

       [62]

      Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 729.

       [63]

      Übersicht bei Medicus/Petersen, BR Rn. 597 ff.; nach Rn. 715 ff. soll im Übrigen ein Vorrang der §§ 987 ff. hinsichtlich von Nutzungsersatz vor Eingriffskondiktionen (so auch h.M.), nicht aber gegenüber Leistungskondiktionen hinsichtlich Nutzungsersatz (Rn. 600) und generell nicht im umgekehrten Verhältnis, also die §§ 994 ff. betreffend Verwendungen gelten, vgl. a.a.O. Rn. 894 (für Leistungskondiktionen) und Rn. 896–898 (für Eingriffskondiktionen) – unter Hinweis auf abweichende h.M.

       [64]

      Medicus/Petersen, BR Rn. 721.

       [65]

      Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 722 f, mit der Begründung, dass das Erlangte strenggenommen gar nicht der Erlös sei, sondern die Befreiung von der Verbindlichkeit aus dem zugrundeliegenden Schuldverhältnis, also meist dem Verkauf; mangels dessen Ersatzfähigkeit sei nach § 818 Abs. 2 Wertersatz zu leisten.

       [66]

      Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 725.

       [67]

      Beispiel nach K. Schmidt, Handelsrecht Rn. 106–115.

       [68]

      Dagegen Medicus/Petersen, BR Rn. 715 ff. wegen des Vorrangs der §§ 987 ff. hinsichtlich von Nutzungsersatz vor Eingriffskondiktionen (so auch h.M.), wobei solcher Vorrang nicht gegenüber Leistungskondiktionen auf Nutzungsersatz (Rn. 600) und generell nicht im umgekehrten Verhältnis, also betreffend Verwendungen gelten soll, vgl. a.a.O. Rn. 894 (für Leistungskondiktionen) und Rn. 896–898 (für Eingriffskondiktionen).

       [69]

      Oder schlicht in jedem Ein-Mann-Unternehmen? Vgl. Fn. 71.

       [70]

      K. Schmidt, Handelsrecht § 7 Rn. 63 ff. geht – entgegen der h.M. – bei §§ 25 Abs. 1 S. 1, 28 Abs. 1 S. 1 HGB sogar umgekehrt von einem gesetzlich unterstellten Forderungsübergang aus, den die Beteiligten nach Abs. 2 der Vorschriften ggf. ausschließen müssten. Damit wäre für § 816 Abs. 2 so oder so kein Raum mehr. Lebensnäher ist diese Auffassung unbeschadet des exakten Gesetzeswortlauts (nur „den Schuldnern gegenüber“ und nur „gelten“) auf jeden Fall.

       [71]

      Inwieweit bei §§ 25, 28 HGB überhaupt Kaufmannseigenschaft vorausgesetzt ist oder die Vorschriften auf jedes auch nichtkaufmännische Unternehmen anzuwenden sind, ist umstritten und ist Ausgangspunkt der zuvor angedeuteten Streitfrage; wo es keine Firma mehr geben muss, fällt die Firmenfortführung als „Träger der Vermutung“ für den Übergang von Forderungen und Verbindlichkeiten weg; geht es dann aber um Unternehmens- statt um Firmenkontinuität, gehörten die Rechte und Pflichten zu diesem und werden dem (jeweils aktuellen) Inhaber schlicht „zugewiesen“.

       [72]

      Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 224 ff.

       [73]

      Vgl. Medicus/Petersen, BR Rn. 226 ff.; der in dieser Erweiterung eine nicht existente „Gegenleistungskondiktion“ sieht. Eine solche erscheint zwar ökonomisch durchaus nicht unbillig, wenn die Betrachtung auf den (mit dem nichtigen Vertrag beabsichtigten) Wertausgleich gelegt wird. Die Gegenleistung ist danach als „consideration“ eine Art Bedingung des Geschäfts und das wirtschaftliche Risiko, sie erbringen zu müssen, trifft den Erwerber aufgrund des Empfangs der Leistung. Diese Überlegung überantwortet dem Gegenleistungsschuldner die Sachgefahr zusätzlich zu seinem Gegenleistungsrisiko, was ihm sonst nach § 326 Abs. 2 nur im Rahmen des Annahmeverzugs, vgl. § 300, (oder beim Distanzkauf, vgl. § 447) und im Rahmen des § 346 Abs. 2 in Rückabwicklungsschuldverhältnissen zugemutet wird – dort aufgrund eines vereinbarten und durchgeführten Synallagma. Ein solches gilt im Bereicherungsrecht nicht; es mag bei faktisch gleichmäßigem Leistungsaustausch eine Risikogemeinschaft vergleichbarer Wirkung angenommen werden, aus (jedenfalls freiwilliger) Vorleistung folgt eine solche oder gar die synallagmatische Verknüpfung jedoch gerade nicht. Nicht der ökonomische Wert rechtfertigt das vertragliche Schuldverhältnis des bürgerlichen Rechts, sondern die personale Bindung des Vertrags; sie fehlt bei Nichtigkeit und mit ihr das Synallagma.

      Der Bereicherungsschuldner durfte zwar sicher nie davon ausgehen, die Sache ohne Erbringung einer Gegenleistung zu behalten, aber darum geht es dann ja auch nicht (dieses Scheinargument verdeckt lediglich die dahinterstehende Umwertung von Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre (dazu bereits oben Fn. 5 zu СКАЧАТЬ