Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor. Varios autores

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ inferencia de la segunda oración constituye un non sequitur evidente. El Convenio de Berna no habla de ninguna comunicación a un «público nuevo» ni de «un público que no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra». El artículo 11bis, apartado 1, inciso ii) del Convenio (citado por el TJUE) establece lo siguiente: «Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: (...) toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen» (énfasis del autor). El significado no puede ser más claro: la única condición es que la retransmisión o redifusión la realice un organismo distinto al de origen. No se apunta ningún otro criterio como el de un público diferente o «nuevo». La retransmisión o redifusión puede dirigirse al mismo público o a una parte de ese mismo público; también puede dirigirse a ese público o una parte de este junto con un público no cubierto por la comunicación original; y también puede dirigirse a un público enteramente nuevo. No hay ninguna duda de que todos esos supuestos están incluidos en el artículo 11bis.1.ii) del Convenio de Berna. El Convenio de Berna obliga a reconocer un derecho exclusivo en relación con dichos actos (sin perjuicio de las posibles limitaciones previstas en el artículo 11bis.2, que en ningún caso permite excluirlos del ámbito del derecho en cuestión, y garantizando siempre la remuneración equitativa de los autores y titulares de derechos). Esa obligación se desprende asimismo del Acuerdo ADPIC y del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) como consecuencia de la inclusión por referencia de las normas sustantivas del Convenio de Berna. Así lo confirman también el artículo 8 del WCT y el artículo 3.1 de la Directiva sobre la sociedad de la información (Directiva 2001/29/CE).

      La teoría que limita el derecho de comunicación al público exclusivamente a los casos en los que se dirige a un «público nuevo» es alarmante en sí misma, pero lo es aún más si atendemos al contexto y los motivos aducidos para justificarla. El Tribunal no analizó el texto del artículo 11bis del Convenio de Berna ni el marco de su negociación; se basó exclusivamente en un comentario incluido en una publicación antigua y desfasada de la OMPI (que además interpretó erróneamente). A continuación, se reproducen los apartados relevantes de la sentencia:

      41. Como se explica en la Guía sobre el Convenio de Berna, documento interpretativo elaborado por la OMPI que, sin tener fuerza vinculante, es un instrumento útil para la exégesis del Convenio, el autor, al autorizar la radiodifusión de su obra, solo tiene en cuenta a los usuarios directos, es decir, a los poseedores de aparatos receptores que captan los programas individualmente o en un ámbito privado o familiar. De conformidad con dicha Guía, a partir del momento en que se efectúa esta captación para destinarla a un auditorio todavía más vasto, a veces con fines de lucro, es una nueva fracción del público receptor la que puede beneficiarse de la escucha o de la visión de la obra, con lo cual la comunicación de la emisión a través de altavoz o instrumento análogo no constituye ya la simple recepción de la emisión misma, sino un acto independiente mediante el cual la obra emitida es comunicada a un público nuevo. Como se precisa en la misma Guía, esta recepción pública da lugar al derecho exclusivo de autorización, que corresponde al autor.

      42. A este respecto, la clientela de un establecimiento hotelero es efectivamente un público nuevo. La distribución de la obra radiodifundida a esta clientela a través de aparatos de televisión no constituye un simple medio técnico para garantizar o mejorar la recepción de la emisión de origen en su zona de cobertura. Por el contrario, el establecimiento hotelero interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus huéspedes la posibilidad de acceder a la obra protegida. Si no tuviera lugar esta intervención, los clientes, aun cuando se encontraran dentro de la mencionada zona, no podrían, en principio, disfrutar de la obra difundida (énfasis del autor).

Uno de los problemas fundamentales —quizá el más elemental de todos— es que ningún responsable5 informó al Tribunal del tipo de publicación que había invocado. La guía a la que se refiere el Tribunal no era la guía vigente de la OMPI sobre el Convenio de Berna publicada en 20036 (basada en un análisis exhaustivo y en los documentos adoptados por los organismos competentes de la OMPI) y efectivamente orientada a la interpretación y la aplicación del Convenio. Se trataba en realidad de un libro desfasado de 19787 cuyo prefacio subrayaba su carácter meramente introductorio, con información dirigida a países en vías de desarrollo interesados en establecer un sistema de derechos de autor (escrito, por tanto, «en la forma más sencilla»)8.

      No se entiende por qué el Tribunal no buscó otros medios de interpretación complementarios, y en particular los antecedentes de las negociaciones («trabajos preparatorios») de las disposiciones afectadas (tal y como se reflejan en las actas de las correspondientes conferencias diplomáticas). Tampoco se explica el hecho de que el Tribunal no acudiera a ninguna de las obras de referencia sobre derecho de autor, que ofrecen un análisis mucho más detallado que la antigua guía de la OMPI publicada con carácter meramente introductorio.

      De haber realizado esa mínima labor de documentación, el Tribunal habría concluido que (I) los antecedentes del proceso de negociación no confirman, sino que refutan el criterio del «público nuevo» como condición para aplicar el derecho de comunicación al público; (II) que —en concordancia— las obras de referencia en la materia también refutan esta teoría; (III) que nunca fue avalada por los organismos competentes de la OMPI integrados por los representantes de los Estados parte del Convenio de Berna; y (IV) que, incluso la fuente invocada por el Tribunal —una guía de la OMPI sobre el Convenio de Berna— claramente la había rechazado. Por supuesto, no nos referimos a la antigua guía de 1978 citada por el Tribunal (aunque de ella tampoco se deduce dicha teoría), sino a la nueva guía publicada en 2003, de la que el Tribunal no tenía conocimiento —porque nadie le informó al respecto—.

      Dadas las limitaciones de espacio, no es posible repasar aquí todas las fuentes que refutan de forma tajante la conclusión del Tribunal derivada de su falta de información y de una interpretación errónea. Bastará con citar una referencia inequívoca del proceso de negociación del Convenio de Berna y un fragmento de la guía de la OMPI de 2003 que resume las resoluciones del Comité Ejecutivo del Convenio de Berna y otros organismos de la organización.

La propuesta básica que el Gobierno belga remitió a la Conferencia de Bruselas de 1947 para revisar el Convenio contenía el siguiente borrador para el artículo 11bis.1.ii): «Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: (...) cualquier nueva comunicación al público por procedimientos alámbricos o inalámbricos de la difusión de la obra»9. Según se aclaraba, «nueva comunicación significa que una obra difundida se emite a un nuevo círculo de oyentes» (énfasis en el original)10. La propuesta no fue adoptada; el Convenio no incluye ninguna referencia a un público nuevo; el derecho es aplicable siempre que la retransmisión la realice una organización distinta a la original. Existe una diferencia considerable con respecto al supuesto —concebible pero ficticio— en el que no se hubiera planteado ninguna propuesta que limitara el derecho de retransmisión a aquellas comunicaciones dirigidas a un público nuevo. Por tanto, y a la luz de lo expuesto, resulta incluso más claro que no cabe aplicar dicha condición, puesto que las actas de la Conferencia diplomática de Bruselas acreditan que el criterio del «público nuevo» se debatió y se rechazó explícitamente11.

Por otra parte, y de conformidad con la postura adoptada por los organismos competentes de la OMPI, la Nueva Guía de 2003 sobre el Convenio de Berna (que el Tribunal debería haber tenido en cuenta) excluye claramente cualquier interpretación del artículo 11bis.1.ii) que pudiera contravenir lo que el Comité Ejecutivo de la Unión de Berna rechazó con buen criterio: no cabe supeditar la aplicación del derecho de comunicación al público a ningún criterio —como el requisito de un «público nuevo»— que no esté previsto en el Convenio12.

      3. «Rectificaciones» a la teoría del «público nuevo» introducidas por las teorías —igualmente erróneas— de los «medios técnicos específicos» y el «acceso restringido».

Inevitablemente, СКАЧАТЬ