Unternehmenskauf bei der GmbH. Stephan Ulrich

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Hat sich der Veräußerer für die Durchführung einer „Vendor Due Diligence“ entschieden, so wird der Vendor Due Diligence Report (oder ein Teil dieses Reports, der die besonders sensitiven Informationen noch nicht enthält) den Bietern in dieser Phase zugänglich gemacht. Obwohl sog. Vendor Due Diligence Reports auch in privat verhandelten Transaktionen vorkommen, findet man sie häufiger in Auktionsverfahren. Im Rahmen einer Vendor Due Diligence lässt der Veräußerer im Vorfeld der Transaktion das Unternehmen von seinen eigenen Beratern durchleuchten.[6] Die Ergebnisse stellt er in einem – regelmäßig eher kurzen – Report (einigen) Bietern zur Verfügung. Eine Vendor Due Diligence wird regelmäßig im Rahmen der Financial und Tax Due Diligence, seltener bei der Legal Due Diligence durchgeführt. Die Vendor Due Diligence bietet aus Sicht des Veräußerers eine Reihe von Vorteilen.[7] Durch die eigene Due Diligence versteht der Veräußerer die Argumente der potenziellen Käufer besser; insbesondere weiß der Veräußerer, an welchen Stellen und aus welchen Gründen Preisreduzierungen zu erwarten sind.[8] Oftmals führt das Vorliegen von Vendor Due Diligence Reports zu einer Beschleunigung des gesamten Prozesses und damit zu einer Steigerung der Effizienz.[9] Auch wird das Vertrauen der Bieter gestärkt. Diese sehen, dass der Veräußerer ebenfalls seine „Hausaufgaben“ gemacht hat und das Unternehmen auch mit seinen Schwächen darstellt. Bei der Weitergabe des Vendor Due Diligence Reports an die Bieter wird der Berater in der Regel seine direkte Haftung gegenüber den Bietern weitgehend reduzieren. Vertragspartei des Beraters ist der Veräußerer. Die Informationen, die aus dem Vendor Due Diligence Report ersichtlich sind, gelten im Weiteren als dem Käufer bekannt, sodass aus ihnen regelmäßig keine kaufvertraglichen Haftungsansprüche hergeleitet werden können, vgl. § 442 Abs. 1 BGB.[10]

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      Ebenfalls kurz nach Eröffnung des Datenraums und jedenfalls in Phase 2, erhalten die verbleibenden Bieter einen Entwurf des Kaufvertrages (SPA). Der erste Entwurf wird in Auktionsverfahren immer vom Verkäufer und dessen Anwälten entworfen. Er wird den Bietern entweder übersandt oder in den Datenraum eingestellt. Für den Veräußerer ist es wichtig, hier die Marktstellung des Targets richtig einzuschätzen. Dessen Attraktivität ist für eine Reihe von wesentlichen Bestandteilen des Kaufvertrages, insbesondere für die Vollzugsbedingungen (Conditions Precedent), die Garantien sowie die Rechtsfolgen bei der Verletzung von Garantien von entscheidender Bedeutung. In ausgeprägten Verkäufermärkten, insbesondere bei starker Beteiligung von Private Equity-Unternehmen, enthalten die Kaufverträge oftmals nur einen ganz geringen Satz von vertraglichen Garantien des Verkäufers. Dieser Garantiensatz wurde gelegentlich durch einige eigene Garantien des Managements (Management Warranty Deed) ergänzt. Außer den zwingenden Vollzugsbedingungen der fusionskontrollrechtlichen Freigabe enthielten die Verträge oftmals keine weiteren Vollzugsbedingungen, insbesondere keine Finanzierungsvorbehalte der Käufer.

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      Die Phase 2 endet mit der Abgabe des bindenden Angebots (Binding Offer). Das Binding Offer enthält regelmäßig die folgenden Bestandteile:

–	den Kaufpreis für das Zielunternehmen (meist Enterprise Value, Abzugspositionen und Equity Value);
–	die Strategie des Käufers für das Zielunternehmen;
–	Angaben zu Art und Details der Finanzierung des Bieters (meist werden entsprechende (Bank-)Bestätigungen erwartet, sog. Equity Commitment Letter);
–	Angaben zum Käufer selbst (sowohl zur Käufergruppe als auch zum eigentlichen Akquisitionsvehikel, soweit vorhanden) sowie zu möglichen Weiterverkaufsplänen;
–	Angaben zu strategischen Zielen des Käufers und den weiteren Plänen für das bestehende Management und die Angestellten des Zielunternehmens;
–	erste Analyse der fusionskontrollrechtlichen Situation (insbesondere, ob Genehmigungsprobleme bei einzelnen Kartellbehörden zu erwarten sind);
–	Auflistung der Inhalte einer möglichen Confirmatory Due Diligence;
–	Bestätigung, dass das Angebot keinen weiteren Bedingungen (insbesondere keinen Gremien- oder Finanzierungsvorbehalten) unterliegt;
–	einen Mark-up des Kaufvertrages;
–	Angabe zur Gültigkeitsdauer des Binding Offer.

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      Dem Binding Offer beigefügt ist der Mark-up zum Kaufvertrag, den der Bieter zusammen mit seinen Anwälten erstellt hat. Es ist dabei nicht ungewöhnlich, dass vor Abgabe des Mark-up ein Gedankenaustausch zwischen den Anwälten des Veräußerers und des Bieters stattfindet (SPA-Meeting). Der Veräußerer kann so deutlich machen, welche Teile des SPA für ihn verhandelbar und welche nicht verhandelbar sind. Umgekehrt kann der Bieter seine Position erläutern. Derartige formelle Sondierungsgespräche sind für das weitere Prozedere und die Bearbeitung des SPA oftmals hilfreich.

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      Rein rechtlich ist das Binding Offer nur dann verbindlich, wenn der Verkäufer es mit einem bloßen „Ja“ annehmen könnte. Dies ist in der Praxis außerordentlich selten der Fall. Die Annahme des Angebots ist in aller Regel bedingt durch den Abschluss einer größeren Anzahl komplexer Verträge (nicht nur des Kaufvertrages, sondern auch seiner Anhänge, des Disclosure Letter sowie weiterer Verträge zwischen den Parteien). Teilweise wird das Binding Offer durch interne Zustimmungserfordernisse (Zustimmung des Aufsichtsrates oder der Gesellschafterversammlung) bedingt. In anderen Fällen sind bestimmte Punkte aus der Due Diligence noch zu klären und das Binding Offer wird vorbehaltlich dieser Klärung abgegeben. In der Praxis ist das Binding Offer ein Angebot zum Beginn von Vertragsverhandlungen. In Auktionsverfahren, in denen die Position der potenziellen Käufer stark ist, ist nicht selten zu beobachten, dass die Käufer die Abgabe des Binding Offers hinauszögern und beispielsweise keinen Mark-up zum SPA liefern, um sich noch nicht endgültig zu binden. Stattdessen wird oftmals eine Liste kritischer Punkte (List of Issues oder Lawyers‘ Memorandum) beigefügt.

4.5 Bewertung der Binding Offers

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      Die Hauptaufgabe des Veräußerers und seiner Berater in dieser Phase liegt in der systematischen Bewertung der eingegangenen Angebote. In vielen Fällen zeigt sich, dass der gebotene Kaufpreis sich in einer recht engen Bandbreite befindet. In solchen Fällen kommt anderen kaufpreisrelevanten Teilen, wie dem Kaufpreisanpassungsverfahren (Purchase Price Adjustment) und den Definitionen der relevanten Kaufpreisdefinitionen (Cash, Debt, Working Capital) eine wichtige Bedeutung zu. Daneben steigt auch die Bedeutung anderer vertraglicher Bestimmungen, insbesondere der Haftungsregelungen. Hier spielt es für den Verkäufer eine wichtige Rolle,

–	welche vertraglichen Garantien der Käufer zusätzlich zu den angebotenen Garantien einfordert,
–	welche Beschränkungen der Haftung sich der Bieter vorstellen kann (im Hinblick auf De-minimis-Regelungen, Freigrenzen, Haftungshöchstbeträge, aber auch Anrechnungsmechanismen bei der Schadensberechnung),
–	welche Wissenszurechnung СКАЧАТЬ В начало < 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 > В конец