Handbuch IT-Outsourcing. Joachim Schrey

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СКАЧАТЬ mögliche Verletzung von § 17 UWG oder einer rechtswidrigen Vorgehensweise im Datenschutzrecht nicht möglich. Folglich besteht für den Berufsträger gar nicht die Möglichkeit zu einem Vermögenserwerb, wenn er – anstelle der kostenlosen Übergabe der Dokumente – eine kostenpflichtige Übergabe der Dokumente anstreben würde. Somit kann die Regelung von § 517 BGB hier auch nicht greifen.

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Da ideelle Güter keine Schenkungsgegenstände[143] sind, kann der Schenkungsgegenstand nur das Papier, als körperliche Sache i.S.v. § 90 BGB, der Unterlagen sein und solche Informationen, die urheberrechtliche Schöpfungshöhe erreichen und damit ein Werk i.S.v. § 2 UrhG darstellen. Gemäß § 2 Abs. 2 UrhG sind Werke im Sinne des UrhG nur persönliche, geistige Schöpfungen (sog. Schöpfungshöhe). In der Literatur[144] wird dazu vertreten, dass hierzu vier Elemente vorliegen müssen:

–	Es muss eine persönliche Schöpfung des Urhebers vorliegen.
–	Sie muss einen geistigen Gehalt haben.
–	Sie muss eine wahrnehmbare Formgestaltung aufweisen.
–	Es muss in ihr die Individualität des Urhebers zum Ausdruck kommen.

Der Mindestgrad der Schöpfungshöhe wird dabei von der Rspr. für die verschiedenen Werkarten seit jeher unterschiedlich hoch (z.B. Bagatellprogrammierung, Lehre der kleinen Münze)[145] angesetzt.[146] Insgesamt betrachtet dürften die Unterlagen regelmäßig die urheberrechtliche Schöpfungshöhe i.S.v. § 2 Abs. 2 UrhG erreichen.

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Im Ergebnis dürfte die Überlassung der Mandanteninformationen durch einen HHL eine Schenkung unter Auflage gem. § 525 BGB sein. Die Auflage ist vor allem in der Vertraulichkeitserklärung zu sehen. Somit wird die Schenkung nicht als eine Verpflichtung der Leistung verstanden, sondern nur als eine Beschränkung der Schenkung.[147]

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Somit dürften die Regelungen des HHL gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB von den wesentlichen Grundgedanken der Schenkung nach §§ 516 ff. BGB nicht abweichen. Der wesentliche Grundgedanke bei der Haftungsfreizeichnung der Schenkung nach §§ 516 ff. BGB ergibt sich aus § 521 BGB. Danach haftet der Schenker nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Wegen der Uneigennützigkeit des Schenkers ist nur eine beschränkte Haftung gerechtfertigt.[148] Die Haftung kann (formbedürftig nach § 518 BGB) erweitert und bis auf den Vorsatz gem. § 276 Abs. 3 BGB beschränkt werden.[149]

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Im Bereich der verschuldensabhängigen Haftung ist nach § 276 Abs. 3 BGB die Sittenwidrigkeitsprüfung gem. § 138 Abs. 1 BGB Maßstab für die Zulässigkeit von Haftungsbegrenzungen für fahrlässige Handlungsweisen.[150] Eine Sittenwidrigkeit könnte sich z.B. unter dem Gesichtspunkt der eklatanten Risikoverschiebung zu Lasten des Kunden ergeben, die im Ergebnis zu einer nicht tolerierbaren Äquivalenzstörung von Leistung und Gegenleistung führen würde. Nach diesem Maßstab kann eine Sittenwidrigkeit jedoch mindestens dann ausgeschlossen werden, wenn die Haftung nicht vollständig ausgeschlossen, sondern nur beschränkt wird. Die Höhe der Haftungsbeschränkung ist dabei an den möglichen Schäden zu orientieren, mit deren Eintritt die Vertragsparteien bei verständiger Würdigung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses rechnen können. Ein Anhaltspunkt hierfür kann immer das Vertragsvolumen sein, da wesentliche Schadenersatzansprüche[151] auf das positive Interesse, d.h. das Erfüllungsinteresse des Kunden, gerichtet sind. Dieses wird in der Regel mit dem Vertragswert anzunehmen sein. Eine Schenkung, die für eine Uneigennützigkeit des Schenkers eine beschränkte Haftung rechtfertigt,[152] muss daher bei der summenmäßigen Beschränkung als geringer zu betrachten sein als bei einem gegenseitigen Schuldverhältnis mit Leistung und Gegenleistung. Eine völlige Haftungsfreizeichnung, wie häufig in HHL verwendet, muss aber allein schon wegen des Leitgedankens des § 521 BGB abgelehnt werden.

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Eine wesentliche Frage für den Verwender eines HHL ist die sog. Sachmängelhaftung, und zwar inwieweit der Verwender für fehlerhafte übergebene Unterlagen haften muss. Grundsätzlich ist gem. § 309 Nr. 8 lit. b BGB der generelle Ausschluss der Mängelhaftung bei Kauf- oder Werkleistung unzulässig.[153] Bei den durch den Verwender des HHL übergebenen Unterlagen handelt es sich weder um Kauf- noch um Werkleistungen, so dass der § 309 Nr. 8 lit. b BGB grundsätzlich ins Leere läuft.[154] Somit ergibt sich der AGB-rechtliche Rahmen für eine Schenkung nach § 307 Abs. 2 i.V.m. §§ 516 ff. BGB. Danach ist eine Klausel in AGB unwirksam, wenn sie gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Im § 524 BGB hat der Gesetzgeber die Regelung zur Schenkung kodifiziert. Verschweigt gem. § 524 Abs. 1 BGB der Schenker arglistig einen Fehler der verschenkten Sache, so ist er verpflichtet, dem Beschenkten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Würde danach der Verwender eines HHL wissen, dass die übergebenen Informationen falsch sind und könnte der Dritte dies nachweisen, so müsste der Verwender für diesen Schaden nach den Regelungen der §§ 249 ff. BGB haften. Die Regelung des § 524 Abs. 1 BGB ist dabei weder individualrechtlich und somit auch nicht AGB-rechtlich abdingbar.[155] Dies bedeutet für einen HHL, dass der Berufsträger auch bei der kostenlosen Weitergabe von Informationen für arglistig falsche Informationen haftet. Der Umfang der Haftung ergibt sich dabei aus den Regelungen der Sachmängelhaftung gem. §§ 434 ff. BGB. Ausgenommen sind hierbei die Regelungen der Beschaffenheitsgarantie nach § 444 BGB, es seit denn, sie sind explizit vereinbart worden.[156]

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Gemäß § 524 Abs. 2 Hs. 2 BGB haftet der Schenker, wenn die geleistete Sache fehlerhaft ist und der Mangel dem Schenker bei dem Erwerb der Sache bekannt gewesen oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Der Beschenkte kann gem. § 524 Abs. 2 Hs. 3 BGB dann verlangen, dass ihm anstelle der fehlerhaften Sache eine fehlerfreie Sache geliefert wird. Fraglich ist, ob durch die Verwendung zumindest die grobe Fahrlässigkeit abbedungen werden kann. Grundsätzlich kann die Sachmängelhaftung (formbedürftig nach § 518 BGB) beschränkt werden, dabei ist es auch hier nicht möglich, die Haftung für Vorsatz auszuschließen.[157] Da, wie oben dargestellt, die Anwendung des § 309 Nr. 8 lit. b BGB auf Schenkung ausgeschlossen ist,[158] kann zur AGB-rechtlichen Beurteilung nur der wesentliche Grundgedanke des § 524 BGB herangezogen werden. Im Konkreten stellt sich somit die Frage, ob die Haftung für die fahrlässige Sachmängelhaftung bei einer Schenkung AGB-rechtlich ausgeschlossen werden kann. Hierbei muss eine Abwägung zwischen der Tatsache erfolgen, dass eine geschenkte Sache immer nur so angenommen werden kann, wie sie verschenkt wird, und der Tatsache, dass auch eine geschenkte Sache immer einen gewissen Anspruch an Qualität haben sollte, sonst würde der Beschenkte sie gar nicht erst annehmen.

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Grundsätzlich ist dem Schenker wegen seiner Uneigennützigkeit nur eine beschränkte Haftung zuzubilligen.[159] Hierbei könnte durchaus vertreten werden, dass eine solche Beschränkung sich nicht nur auf Vorsatz erstreckt, sondern auch auf grobe wie leichte Fahrlässigkeit, da eine Sache nur immer so verschenkt werden kann, wie sie beschaffen ist. Der Dritte ist durch den Nicht-Ausschluss der arglistigen Haftung vor absichtlicher Schädigung geschützt, jede weitere Haftung würde zu weit gehen, da es sich um eine Schenkung handelt. Ferner wird in den meisten HHL immer wieder eindeutig darauf hingewiesen, dass die überlassenen Unterlagen weder vollständig noch eindeutig sind, um damit bestimmte Ziele zu erreichen. Es wird i.d.R. deutlich darauf hingewiesen, dass der Dritte auch eigene Recherche betreiben soll (was gar nicht immer möglich ist), um das verfolgte Ziel zu erreichen.

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Gegen diese Auffassung spricht, dass der Gesetzgeber СКАЧАТЬ