Libertad de expresión: un ideal en disputa. Owen Fiss

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      Si los defensores de la teoría tradicional de la libertad de expresión son reticentes a aceptar que ésta deba ser concebida como precondición de la democracia en su concepción deliberativa, entonces, quizá sea más aceptable argumentar que la protección de la libertad de expresión no puede ser interpretada de modo que frustre el funcionamiento del sistema democrático de autogobierno y la deliberación que es su precondición.

      La tesis populista o popular de la libertad de expresión que defiende Balkin también tiene como eje una relación íntima entre esa libertad y la democracia, pero parte de una redefinición de la primera que requiere una reconceptualización de la segunda. Para esta perspectiva, como vimos más arriba, el surgimiento de la internet forzaría la construcción de una nueva configuración del derecho a la libertad de expresarse, así como el surgimiento de los medios masivos de comunicación del siglo XX determinaron el surgimiento de la tesis progresista o liberal de la libertad de expresión. El hecho de que las nuevas tecnologías hayan hecho posible que todas las personas sean virtualmente canales de sus propias expresiones sin depender de los medios tradicionales de comunicación no solo redefine la libertad de expresión, sino que también obliga a desplazar la noción de democracia más allá de su casi exclusiva relación con el gobierno y el campo de lo político. Así, Balkin propone una nueva centralidad para un concepto alternativo de cultura democrática que permea nuestra vida cotidiana y según el cual la participación en esa democracia no se circunscribe a la relación con sus representantes, sino en su contribución e incorporación a la cultura. En sus propias palabras,

      [L]as tecnologías digitales hacen más patentes los rasgos cultural y participativo de la libertad de expresión. [...] ofrezco una teoría de la libertad de expresión que tiene en cuenta estos rasgos. El propósito de la libertad de expresión [...] es promover una cultura democrática. Una cultura democrática es más que las instituciones representativas de la democracia y es más que deliberación sobre asuntos públicos. En cambio, una cultura democrática es una cultura en la cual los individuos tienen una oportunidad real de participar en la construcción de sentido que los constituye como individuos. La cultura democrática consiste no solo en el ejercicio de la libertad individual, sino también en el autogobierno colectivo, es acerca de la habilidad del individuo de participar en la producción y distribución de cultura²⁴.

      Esta perspectiva expande las nociones de libertad de expresión y democracia de modo que parece confrontar tanto con la visión de la libertad de expresión tradicional como con la teoría democrática de esa libertad. Para Balkin, lo individual es inescindible de lo colectivo y lo político como centro y eje del ejercicio de la libertad de expresión es demasiado estrecho. De vuelta a las metáforas, la visión de la tesis populista claramente invita a salir de la propuesta de la asamblea de ciudadanos en varios sentidos: la libertad de expresión no es solo lo que sucede dentro de la sala en la que se desarrolla la reunión, sino que se cuela en cada aspecto de nuestras vidas, en la calle, en la casa, en la escuela, en el arte, y, por supuesto, en la política institucionalizada. También se aparta de ese modelo al expandir la agenda más allá de las cuestiones de gobierno. Así, podría parecer una tesis que asocia más la libertad de expresión con la autonomía que con la democracia, pero en el mismo movimiento que logra que la expresión sobrepase y vaya más allá de la política gubernamental, expande la noción de democracia y abraza la de cultura democrática, al tiempo que se aparta también de la tesis que hace centro en la autonomía y que se opone a instrumentalizar esta última.

      Precisamente por esta razón, por conservar una cierta relación entre libertad de expresión y democracia, Balkin parece presentar su tesis no como contrapuesta con la tesis liberal o progresista o democrática de la libertad de expresión, sino como una versión 2.0 de aquella tesis que irrumpió en el siglo XX junto con los grandes medios de comunicación de masas. Sin embargo, por otra parte, es una tesis que se presenta contraria a la tesis liberal por considerarse desapegada de principios universales y descontextualizados. Es el contexto el que define el principio, y esto no responde a una concepción liberal de los derechos. No obstante, las consecuencias de políticas públicas de la tesis populista no parecen estar totalmente en conflicto con la tesis progresista, sobre todo en lo que hace a las prevenciones de esta última contra el surgimiento de actores que distorsionen o impidan el debate público, pero en el caso de la visión populista la aversión es a la distorsión o el impedimento del desarrollo de la cultura democrática. Hay en la postura de Balkin un cierto optimismo en que las tecnologías digitales ofrecen un reaseguro respecto de esos riesgos, pero ese optimismo resulta dudoso frente a las amenazas que esas mismas tecnologías traen consigo y que presentan autores como Sunstein²⁵ y Lessig²⁶. Analizaré algunos de esos riesgos en las secciones siguientes referidas al problema de la polarización política y de la formación de preferencias como amenazas al buen funcionamiento de la democracia deliberativa, pero antes veamos la relación existente entre diferentes concepciones de democracia y la caracterización de aquello que entendemos por expresión.

      La concepción de democracia que se tome como presupuesto para una teoría de la libertad de expresión conducirá a establecer el vínculo o la relación —más o menos exigente— entre ambas. Diferentes concepciones del régimen democrático de gobierno llevarán a nociones diferentes de aquello que entendemos por ejercicio de la libertad de expresión y, en última instancia, a fundamentar diferentes nociones de aquello que llamamos “expresión”. Por ejemplo, como vimos más arriba, el concepto de cultura democrática que defiende la tesis populista de la libertad de expresión se asocia a una visión de la libertad de expresión entendida como “la habilidad del individuo de participar en la producción y distribución de cultura”²⁷. Diferentes tipos de exteriorizaciones de nuestros sentimientos, ideas, posiciones, información o perspectivas reclaman la protección del derecho a la libertad de expresión.

      Sin embargo, en contraste con la visión amplia de la tesis populista, se podría afirmar que no todas las expresiones son iguales ni deberían ser tratadas de la misma manera, justamente por esas diferencias que las distinguen. No es lo mismo expresar una perspectiva política respecto del mejor régimen impositivo que expresar en un aviso publicitario las razones por las que los consumidores deberían comprar el producto que vendo. La exigencia de veracidad, por ejemplo, jamás podría ser un límite a la expresión política, y sin embargo hay un consenso extendido respecto de la posibilidad de que el Estado le exija a una empresa no mentir respecto de los atributos de sus productos o incluso la obligue a expresar cuáles son sus componentes o los efectos de su consumo o uso. Esto último sucede en la mayoría de las democracias liberales con los medicamentos, los alimentos, los cigarrillos o los juguetes para niños, por mencionar solo algunos ejemplos prácticamente no controvertidos.

      Las distinciones entre tipos de expresiones y su relación con diferentes tratamientos desde la perspectiva del ejercicio de la libertad de expresión y sus límites es una cuestión omnipresente en el debate sobre el alcance de la interferencia estatal justificada con esa libertad. Por ejemplo, una parte importante de la literatura sobre el derecho a expresarnos libremente gira en torno a la cuestión de si la noción de expresión se aplica solo a la emisión de palabras u otros medios de manifestación de un mensaje expresado en palabras, o también a la consumación de actos que encierren en sí mismos, en forma simbólica, por ejemplo, la transmisión de una idea, perspectiva, opinión o información. En la misma línea, también podemos preguntarnos si la expresión artística que no implique una toma de posición política o no intente hacer una contribución al debate público es un tipo de expresión protegida por las cláusulas constitucionales que refieren al derecho a la libertad de expresión. Podemos encontrar en el derecho comparado diferentes estrategias respecto del trato que deben recibir distintos tipos de expresión, pero hay un consenso bastante amplio en que existen diferentes tipos de expresión que requieren una diversidad de formas o niveles de protección y que, por lo tanto, toleran o no toleran distintos grados de interferencia estatal. Habrá, por ejemplo, expresiones protegidas que admitan mayores o menores niveles de interferencia estatal, como sucede con el caso que mencioné más arriba de las expresiones políticas, por un lado, y las expresiones СКАЧАТЬ