Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor. Varios autores

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СКАЧАТЬ especialmente cuando se trata del más alto tribunal de un sistema judicial. Otro obstáculo a la hora de asumir ese error fue que los siguientes pronunciamientos del TJUE encargados de interpretar los derechos de comunicación y puesta a disposición del público tuvieron el mismo ponente que el asunto SGAE. Jiří Malenovský es un jurista checo al que —en ausencia de un verdadero experto— se «reconoció» como «especialista en derechos de autor» (algo que no era, en la medida en que antes de su nombramiento había trabajado como generalista y en el ámbito del derecho constitucional sin ninguna especialización en derecho civil)14. Pese a todo, y bajo su «dirección», el Tribunal trató de reducir las consecuencias más negativas de su error aunque no lo reconociera como tal. Desgraciadamente, el resultado fue dispar y se cometieron nuevos errores.

La autoenmienda (o, en términos más eufemísticos, la «clarificación») tuvo lugar en el asunto TvCatchup15: el TJUE reconoció la aplicación del derecho de comunicación al público también en ausencia de un «público nuevo», pero siempre que se emplearan «medios técnicos específicos». El problema era que esta nueva teoría «rectificativa» tampoco era acorde al Convenio de Berna, al WCT ni a la Directiva sobre la sociedad de la información (en virtud de los cuales la retransmisión o redifusión de una obra previamente emitida —es decir, utilizando exactamente los mismos medios técnicos— está claramente cubierta por el derecho más amplio de comunicación al público). Tanto en SGAE como en TvCatchup, el sentido sustantivo de los pronunciamientos habría sido el mismo (en el sentido de reconocer la aplicabilidad del derecho de comunicación) si el Tribunal se hubiera limitado a afirmar que se habían producido nuevos actos de comunicación.

Sin embargo, la aplicación conjunta de las deficientes teorías del «público nuevo» y los «medios técnicos específicos» provocaron problemas de fondo en el asunto Svensson16. El TJUE podría (y debería) haber optado por no considerar al conjunto de todos los internautas como un público monolítico. Habría sido posible identificar segmentos y nichos diferenciados que podrían considerarse «nuevos» conforme a la teoría en cuestión. No obstante, el TJUE trató de «salvar tanto internet como los derechos de autor» mediante la introducción de una nueva teoría: el «acceso restringido».

En la sentencia Svensson no quedaba del todo claro si la restricción del acceso significaba necesariamente la aplicación de medidas de protección tecnológica. Sin embargo, así lo confirmaron los siguientes pronunciamientos, incluido en particular el dictado en el asunto GS Media. Efectivamente, caben dos interpretaciones distintas de la decisión del TJUE en Svensson, que reconoce la posibilidad de utilizar libremente cualquier obra publicada en Internet sin medidas tecnológicas para restringir su acceso. En primer lugar, se puede considerar que al poner la obra a disposición del público se agota el derecho; y, por otra parte, cabe presumir que el titular del derecho ha autorizado otros usos posteriores. El TJUE parece adoptar la primera postura (contraria a los tratados internacionales y la Directiva sobre la sociedad de la información; en concreto su artículo 3.3, que excluye explícitamente ese agotamiento del derecho). Así lo confirmó expresamente el asunto BestWater17, donde el TJUE aplicó conjuntamente esas tres teorías para avalar el uso no autorizado de una obra audiovisual creada con fines publicitarios que un competidor había integrado en su propia página web con idénticos fines (a pesar de que difícilmente cabe presumir que exista esa licencia «implícita» entre competidores directos).

      4. La erosión de las teorías defectuosas mediante una combinación de la teoría de la licencia implícita y la doctrina de la infracción inocente

La pareja de asuntos GS Media18-Soulier19 permitió que el TJUE se inclinase por la opción de la licencia implícita (combinada con la defensa de la infracción inocente), reconociendo una amplia libertad a los usuarios finales de cara a utilizar las obras disponibles online sin restricciones tecnológicas de acceso, pero sin el «daño colateral» del agotamiento del derecho de comunicación al público. Sin embargo, para llevar a la práctica esta opción es necesario traducir el lenguaje sintético utilizado por el Tribunal a unos términos más «tradicionales» en el marco del derecho de autor. Cuando en un determinado contexto el TJUE afirma que no se han producido actos de comunicación al público, simplemente parece indicar (como resulta evidente a la vista del derecho internacional y de la UE) que las personas implicadas no pueden considerarse responsables. Pese a que se hayan producido tales actos, existe una autorización (implícita) o, en ausencia de autorización, los sujetos en cuestión no tienen conocimiento directo ni indirecto de que sus actos constituyan una infracción: es decir, son infractores inocentes.

      En los apartados 35 y 36 de la sentencia Soulier, el TJUE afirma que el hecho de que un autor haya «autorizado, con carácter previo, de forma explícita y sin reservas» la puesta a disposición de obras sin protección tecnológica «podía considerarse» «en esencia» una licencia implícita por la que se «había autorizado la comunicación de tales obras a todos los internautas». La lógica invita a pensar que la jurisprudencia posterior (a contrario y a la luz del carácter exclusivo del derecho de comunicación al público) habría acabado por descartar cualquier licencia implícita cuando los titulares de los derechos hubieran manifestado en sus páginas web que, aunque no aplicaran ninguna medida tecnológica, su intención no era en absoluto autorizar el uso de sus obras.

      En ese caso (en ausencia de una excepción), solo cabría invocar la defensa de la infracción inocente. La sentencia GS Media identificó ciertos criterios para su aplicación. Por lo que se refiere a los usuarios con «ánimo de lucro», el Tribunal presume su conocimiento sobre si una obra ha sido publicada sin autorización en la página web vinculada, en la medida en que esos usuarios deberían ser más diligentes que los usuarios finales ordinarios a la hora de comprobar las circunstancias relevantes. Sin embargo, y a la vista del carácter exclusivo (en la terminología del TJUE, «preventivo») del derecho de comunicación al público, el Tribunal no podía detenerse ahí. Sería complicado (léase: ilógico y contrario a las reglas de interpretación del derecho generalmente aceptadas) considerar que dichos usuarios no están obligados a comprobar con igual diligencia si los titulares de los derechos han autorizado o prohibido el uso de sus obras en otras páginas web (en términos contractuales o mediante una manifestación inequívoca).

Cabe formular otras tres observaciones en relación con la referencia de la sentencia GS Media a los usuarios con «ánimo de lucro». Primero, para determinar si un usuario corresponde a dicha categoría puede aplicarse el concepto amplio definido en la Directiva sobre la sociedad de la información: así, debería incluirse a cualquiera que persiga un «beneficio económico o comercial directo o indirecto» (énfasis del autor). Segundo, afortunadamente parece que el TJUE no pretende volver a su pronunciamiento (como mínimo, ambiguo) en el caso SCF20 (en particular, apartado 99) tras la aclaración de Reha Training21 (en particular, apartado 64). Es decir, el Tribunal no está sugiriendo que el «ánimo de lucro» de los usuarios sea relevante a la hora de considerar si se ha producido un acto de comunicación al público, sino que solo sería relevante a los efectos de calcular la remuneración o —como en GS Media— determinar el nivel de diligencia exigida.

      La tercera observación se refiere a la cuestión con más contenido sustantivo. Dado que la persecución de un beneficio económico o comercial directo o indirecto no puede considerarse un criterio de la comunicación al público (y así parece asumirlo el TJUE), sería muy difícil justificar cualquier conclusión que descartara la responsabilidad en ausencia de dicho objetivo. Puede exigirse una menor diligencia a los usuarios finales ordinarios, pero difícilmente pueden considerarse infractores inocentes en aquellos supuestos en los que —según las circunstancias— sepan o con una diligencia razonable (o incluso mínima) deberían saber que el uso de una obra no está autorizado o está explícitamente prohibido por el titular de los derechos. No estamos hablando solo de los casos en los que la obra se haya publicado ilegalmente o cuando se acceda a ella eludiendo las medidas tecnológicas previstas, sino también cuando dicho conocimiento se refiera a una obra puesta disposición sin restricciones tecnológicas de acceso, pero con condiciones contractuales y/o con un aviso fácilmente reconocible de que no se permite el uso (o al menos ciertos usos) sin autorización.

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