Los bárbaros jurídicos. Daniel Bonilla Maldonado

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СКАЧАТЬ por ejemplo: Herbert L. A. Hart, El concepto del Derecho (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961); Herbert L. A. Hart, Obligación jurídica y obligación moral (Ciudad de México: Instituto de Investigaciones Filosóficas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1977); Hans Kelsen, Teoría general del derecho y del estado (Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1945); y Georg von Wright, Norms and action (Londres: Routledge y Keegan Paul, 1963).

      ²¹Quisiera enfatizar en que en el libro utilizo las palabras “derecho comparado” para nombrar no solo el discurso y las prácticas de un área particular del derecho. Entiendo por “derecho comparado” una aproximación particular al estudio de los fenómenos jurídicos, una forma particular de pensar en el derecho en donde se privilegia el contraste, las diferencias y las similitudes para comprender, justificar, explicar o solucionar los problemas jurídicos y políticos. Esta aproximación al estudio del derecho fue utilizada, como se verá en los capítulos que componen a este libro, por autores con intereses académicos y políticos tan disímiles como Montesquieu, Maine y David. Los dos primeros autores hicieron uso de esta forma de examinar los fenómenos jurídicos sin entender que hacían parte de una subdisciplina jurídica. Solo en el siglo XX, con autores como David y Zweigert y Kötz, esta aproximación al estudio del discurso y las prácticas jurídicas llegó a interpretarse como un área específica dentro del derecho. La relevancia que tienen los estudios comparados del derecho en la construcción de los sujetos de derecho modernos contrasta con la poca importancia histórica que han tenido el método y la disciplina en la academia jurídica. Las clases de derecho comparado no han estado nunca en el centro de los currículos de las facultades de Derecho, el número de profesores que lo tienen como objeto de estudio no es alto, su posición política en la academia es menor y las discusiones sobre el método y la teoría del derecho comparado, escasas. El sentimiento de marginalidad de los comparativistas es bien conocido y ampliamente compartido por sus representantes. No obstante, paradójicamente, algunas de las ideas centrales de este campo de estudio han cumplido un papel clave en la construcción de nuestras identidades (jurídicas) individuales y colectivas (sobre este tema, véase el capítulo segundo de este libro). En consecuencia, si queremos entender quiénes somos como sujetos de derecho modernos debemos comprender aspectos centrales de los estudios comparados del derecho y del derecho comparado. Véanse: Günter Frankenberg, “Critical Comparisons. Re-thinking Comparative Law”. Harvard International Law Journal 26, (1985): 416-425, sección sobre el complejo de Cenicienta; Pier Giuseppe Monateri, “‘Everybody’s Talking’: The Future of Comparative Law”. Hastings International and Comparative Law Review 21, n.° 4 (1998): 826-827; Daniel Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism of the Global South (Cambridge: Cambridge University Press, 2013), 24-25; y Kahn, “Comparative Constitutionalism”, 2677.

      ²²Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism; también Monateri, “‘Everybody’s Talking’”; y Kahn, El análisis cultural del derecho, 160-165.

      ²³Véase: Teemu Ruskola, “Where is Asia? When is Asia? Theorizing Comparative Law and International Law”. University of California Davis Law Review 44, (2011): 881-885.

      ²⁴Monateri, “‘Everybody’s Talking’”, 835-839.

      ²⁵Daniel Bonilla Maldonado, Introducción a Geopolítica del conocimiento jurídico (Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2015), 27.

      ²⁶Véase: Bonilla Maldonado, Introducción a Constitucionalism.

      ²⁷Rodolfo Sacco, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law”. American Journal of Comparative Law 39, n.° 1 (1991): 5.

      ²⁸John Stuart Mill, Principles of Political Economy, Book III (Londres: John W. Parker, West Strand, 1848), Chap. XVII. Véanse también: Taylor, La ética de la autenticidad, 67-76; Charles Taylor, Multiculturalismo y política del reconocimiento (Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica, 1993), 45-57; Axel Honneth, La lucha por el reconocimiento (Barcelona: Crítica, 1997), 160-175.

      ²⁹Edward E. Evans-Prichard, History of Anthropological Thought (Nueva York: Basic Books, 1981), 11; Henry Sumner Maine, Ancient Law (Londres: John Murray, 1866); y Joan-Paul Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation on the Origin of the American Peoples and the Use of Comparative Methods”. Journal of the History of Ideas 32, (1991).

      ³⁰Robert Launay, “Montesquieu: The Specter of Despotism and the Origins of Comparative Law”, en Rethinking the Masters of Comparative Law, editado por Annelise Riles (Nueva York: Hart Publishing, 2001), 22-23, 30; Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation”, 228-230; Daniel Bonilla Maldonado, “La economía política del conocimiento jurídico”. Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 2, n.° 1 (2015): 28-31, 48; Brian Z. Tamanaha, “The Primacy of Society and the Failure of Law and Development”. Cornell International Law Journal, (2009).

      ³¹Anne Peters y Heiner Schwenke, “Comparative Law beyond Post-Modernism”. The International and Comparative Law Quarterly 49, n.° 4 (2000): 805; Maine, Ancient Law; René David y John E. C. Brierley, Major Legal Systems in the World Today: An Introduction to the Comparative Study of Law, editado por René David y John E. C. Brierley (Londres: Stevens and Sons, 1985), 4-6.

      ³²Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation”; Launay, “Montesquieu: The Specter”; Peters y Schwenke, “Comparative Law beyond Post-Modernism”, 823-824.

      ³³David y Brierley, Major Legal Systems; Jorge L. Esquirol, “The Fictions of Latin American Law (Part I)”. Utah Law Review 425, (1997): 436-438; Nora V. Demleitner, “Combating Legal Ethnocentrism: Comparative Law Sets Boundaries”. Arizona State Law Journal 31, (1999): 743-744; Bonilla Maldonado, “La economía política”; Sacco, “Legal Formants”, 8; Rubiés, “Hugo Grotius’s Dissertation”; Launay, “Montesquieu: The Specter”, 38.

      ³⁴Los académicos del derecho, por ejemplo, han investigado poco la forma en que algunos de los grandes filósofos y juristas de la Ilustración usaron los estudios comparados del derecho para justificar o ilustrar sus argumentos. Tampoco han analizado la manera como estos usos contribuyeron a crear nociones particulares del “yo” y el “otro” (jurídicos) que todavía permean el pensamiento y las prácticas del derecho contemporáneos. Menos aún han explorado la manera como los estudios legislativos comparados, característicos del siglo XIX, contribuyeron en estos procesos de creación de la subjetividad jurídica moderna. No han examinado, igualmente, todas las dimensiones de la manera como los objetivos y los medios de la disciplina autónoma que conocemos como “derecho comparado” han contribuido en la construcción de esas subjetividades. Por ende, los académicos del derecho no han estudiado a cabalidad la conexión entre estos procesos y la idea de que el derecho comparado debería contribuir a la unificación y la armonización jurídica, así como a la creación de conocimiento neutral mediante la articulación de taxonomías que permitan ordenar y describir el mundo jurídico. Los académicos del derecho tampoco han examinado plenamente los movimientos intelectuales que, como los estudios jurídicos poscoloniales y el derecho comparado crítico, han intentado cuestionar las mencionadas dinámicas. No están suficientemente analizados los procesos de resistencia y emancipación que han generado estas narrativas críticas del derecho moderno. Véanse: Frankenberg, “Critical Comparisons”, 418, Konrad Zweigert y Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law (Oxford: Oxford University Press, 1987), 3; y Pierre Lepaulle, “The Function of Comparative Law”. Harvard Law Review 35, n.° 7 (1922): 838.

      ³⁵El saber jurídico en la modernidad se concibe como una mercancía que no se genera, comercia y aplica en el vacío o caóticamente. La modernidad ha creado un conjunto de reglas y principios СКАЧАТЬ