Derechos humanos emergentes y justicia constitucional. María Constanza Ballesteros Moreno

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СКАЧАТЬ Humanos Emergentes, elaborada en el marco del Fórum Universal de las Culturas de Barcelona en septiembre de 2004 y aprobada en el Fórum de Monterrey (México) en noviembre de 2007. De hecho, como si se buscara retomar dicho debate, en un “marco general” de valores y principios que antecede al texto propiamente dicho, esta declaración rechaza de manera explícita la clasificación basada en las generaciones de derechos, porque se considera que con ella se desconoce el “principio de coherencia” que, por su parte, promueve y reivindica la indivisibilidad, la interdependencia y la universalidad de los derechos humanos, así como un enfoque historicista e integral (Institut de Drets Humans de Catalunya, 2009, p. 48). Sin embargo, de alguna manera, esta postura supone que los derechos de tercera generación ya han sido reconocidos en forma plena y se articulan con los demás, olvidando contestar de modo directo los argumentos de quienes los rechazan. Estos no se reducen tan solo a denunciar un abuso en el uso del lenguaje, y tampoco son un simple aspecto de la propaganda que se formula para ciertas coyunturas de la controversia política. Se trata, además, de planteamientos que tratan de configurarse con base en cierta concepción de los derechos, y en ciertas posturas sobre el derecho y las condiciones en las cuales se desenvuelve.

      En efecto, los escépticos frente a los derechos emergentes consideran que estos son, más bien, proyectos políticos, aspiraciones colectivas o ideales a alcanzar que, en cuanto tales, pueden e incluso deben ser defendidos e impulsados, pero que no constituyen verdaderos derechos. La legitimidad política o moral del objetivo de estas reivindicaciones y su importancia como bases para un acuerdo político no se pondría en duda. Lo que sí se cuestiona es su juridicidad, dado que exigir su reconocimiento como derechos humanos en el régimen jurídico nacional o en el internacional supondría una confusión de categorías. Las normas que recojan esos ideales serían tan imprecisas y vagas que no podrían tener las cualidades ni responder a las exigencias formales y técnicas de un enunciado jurídico, de manera que el paso de la reivindicación de un derecho a su incorporación en el derecho sería muy difícil. Insistir en ello e intentar convertir dichos ideales en derechos conduciría a una mistificación peligrosa, al revestirlos del lenguaje jurídico sin asegurarles alguna efectividad; esto llevaría a que “cuanto más se multiplique la nómina de los derechos humanos, menos fuerza tendrán como exigencia, y cuanta más fuerza moral o jurídica se les suponga, más limitada ha de ser la lista de derechos que la justifiquen adecuadamente” (Laporta, 1987, p. 23). Esto sucedería porque, de una parte, la sanción en caso de violación es casi imposible en el caso de normas con contenido tan amplio, lo mismo que los medios para prevenir que esto ocurra; y, de otra parte, porque el reconocimiento de la autoridad social y de la credibilidad del derecho por sus destinatarios, necesarios para la legitimidad de la sanción, también corren el riesgo de verse afectados. Por lo demás, para los escépticos, el reconocimiento inmediato de los derechos emergentes —si se acepta desde ya que estos ideales son el objeto de un derecho— supondría incurrir en una anticipación que “salta por encima de los escalones históricos” (Zalaquett, 1986, p. 312). Sería prematuro entonces su inscripción en la normatividad del derecho, porque entre los tiempos de la reivindicación de una aspiración y los de la formalización de un derecho hay una diferencia que no se debería desconocer por la precipitación de querer ir demasiado rápido. En suma, todas estas dificultades conducirían a una descalificación de la noción de derechos humanos y a que perdieran su estabilidad jurídica, lo que implica un “extravío de los derechos fundamentales” (Goyard-Fabre, 1989, p. 61). En palabras de Jean Rivero (1982):

      […] bautizar como ‘derechos’ lo que se presenta aún como deseos, es arriesgarse a devolver al dominio de los deseos lo que ya se presenta como derecho, quitarle al concepto su valor operacional, dejar extinguir en las conciencias el sentimiento de obligación que se vincula al respeto de los derechos ya consagrados. (p. 681)

      Este tipo de visiones parte de una priorización que establece una jerarquía entre contenidos de aquellos que son derechos frente a los que no lo son. El derecho se presenta entonces como una idea y como un símbolo que sirve como referente y garantía de esa jerarquía. A partir de esto, el rechazo a los nuevos derechos se plantea no tanto como una constatación, sino como una advertencia contra los efectos de una “banalización por inversión” (Haarscher, 1987, p. 44): como la relación de prioridad se invierte, todos los derechos, en particular los derechos humanos y los derechos fundamentales, se convierten en simples ideales o aspiraciones, y la noción de derechos perderá su contenido y alcance. Además, ante la opinión pública, los derechos ya no tendrían tanta importancia, las actitudes de las personas frente a ellos cambiarían, la esperanza cedería a la decepción y el derecho perdería parte de su poder simbólico y de su capacidad regulativa y de generar adhesión. Como lo señala Niklas Luhmann (2013):

      […] las normas se reconocen en las infracciones, los derechos humanos, en el hecho de que son lesionados. Al igual que, con frecuencia, se es consiente de las esperanzas cuando se producen las frustraciones, se es consciente de las normas solamente cuando son lesionadas. […] Y parece que hoy en día la actualización de los derechos humanos se sirve en el mundo entero primariamente de este mecanismo. (p. 64)

      Es más, se llega a afirmar que “en materia de libertades, la confusión sirve siempre a los déspotas” (Haarscher, 1987, p. 43), dado que si la autoridad social del derecho se difumina, lo mismo ocurre con los derechos y el Estado de derecho, y el totalitarismo sería el mayor peligro de la multiplicación indebida de los derechos.

      Como toda postura doctrinal, el escepticismo sobre los nuevos derechos tiene varias consecuencias. Entre estas, la más evidente es considerar que estos derechos —frente a los que ya han sido reconocidos— son de menor importancia y son menos susceptibles de ser aceptados como categorías estrictamente jurídicas, con lo cual se justifica la advertencia sobre la banalización que pueden provocar. Dada esta menor importancia, la reivindicación de los nuevos derechos es contraproducente porque, al elevar unos ideales y aspiraciones colectivas al nivel de los derechos, se rebajan las normas superiores que los consagran y, a la postre, se anula todo el interés práctico de esta empresa. Se daría así una especie de contradicción, en la cual las reivindicaciones sociopolíticas que tienen por objeto los derechos emergentes afectarían las condiciones jurídicas de su consagración como derechos. Esta situación se articula con otra consecuencia: si en la práctica el concepto de derechos humanos impone una jerarquía entre normas, solo estos son por definición derechos auténticos; y los emergentes, que apenas se proyectan para tener esta calidad, están destinados a permanecer como aspiraciones, pues tan solo los primeros merecen ser impulsados y protegidos. De hecho, el ejercicio efectivo de los derechos humanos depende de la autoridad que el derecho les confiere y que motiva a las personas a cumplir con sus exigencias. Los derechos se respetan en la medida en que se respeta el derecho que los garantiza, pues este último se presenta no solo como un orden normativo, sino además como una representación social que confiere legitimidad a los derechos humanos, de la cual están desprovistos los nuevos derechos que están surgiendo. En últimas, es precisamente esta fundamentación jurídica la que es puesta en duda en forma constante por los escépticos de los derechos emergentes.

La fundamentación jurídica

       de los nuevos derechos

      Es evidente que, en cualquier caso, antes de su reconocimiento jurídico, el contenido de los derechos se presenta como una aspiración o un ideal político y social. Bajo esta premisa, lo que persigue la reivindicación de los derechos emergentes es pasar este estadio y exigir la consagración jurídica de unos derechos humanos que aún no tienen este estatus. Se enuncia entonces esta reivindicación en el ámbito de lo jurídico y a través del lenguaje del derecho, sin que el derecho todavía la haya formalizado y refrendado, puesto que se trata de una etapa en el proceso de incorporación en las normas jurídicas. Por lo tanto, en este caso, la novedad o la especificidad no pueden interpretarse como la aplicación o el ejercicio de un derecho humano vigente que ya ha sido establecido; ni tampoco como la extensión de derechos existentes a nuevas categorías de titulares ni la especificación del objeto de estos derechos, si bien este tipo de novedades se puede incorporar al debate sobre СКАЧАТЬ