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bb) Problemlösung durch das Risikobegrenzungsgesetz

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Misst man diese dogmatische Standortbestimmung an der seit 19.8.2008[1] geltenden Regelung von § 1192 Abs. 1a BGB[2], ist weitgehende Übereinstimmung festzustellen. Danach ist der Grundschulderwerber an den Sicherungszweck dadurch gebunden, dass der gutgläubig-einredefreie Erwerb ausgeschlossen ist, § 1157 Satz 2 BGB (vorst. Rn. 326) nämlich keine Anwendung findet. Die Vorschrift setzt nicht erst bei der – in aller Regel zu verneinenden – Gutgläubigkeit des Erwerbers an, sondern geht noch darüber hinaus, als auch bei ausnahmsweise bestehendem guten Glauben des Erwerbers die Bindung an den Sicherungszweck nach § 1157 Satz 1 BGB bestehen bleibt (vorst. Rn. 330), was die Rechtsfindung erleichtert.

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Der rechtspolitische Grund für die Regelung von § 1192 Abs. 1a BGB war ein dogmatischer Standort, den BGH und weite Teile des Schrifttums eingenommen hatten und der den gutgläubig-einredefreien Erwerb und den Einredeverlust zulasten des Eigentümers zum Regelfall werden ließ und – zusammen mit Unterwerfungserklärung und Schuldversprechen (vorst. Rn. 190 bis 197) – zu Missbräuchen durch Vollstreckung nicht valutierter Grundschulden führte. Nach diesem dogmatischen Standort ist der Zessionar in Bezug auf die Einrede der Nichtvalutierung, allgemeiner gesagt die Einrede des Sicherungszwecks, nicht schon dann bösgläubig, wenn er weiß, dass er eine Sicherungsgrundschuld erwirbt (vorst. Rn. 329); vielmehr muss er auch positiv (§§ 1157 Satz 2, 892 Abs. 1 Satz 1 BGB) wissen, dass die Grundschuld im Zeitpunkt der Übertragung nicht oder nicht voll valutierte. Der BGH[3] begründet dies im Anschluss an Harry Westermann[4] mit einem Vergleich zu der Regelung von § 1156 BGB (nachf. Rn. 354). Nach dieser Vorschrift wird der Eigentümer, dessen Grundstück mit einer Hypothek belastet ist und der an seinen alten Hypothekengläubiger, den Zedenten, auf die gesicherte Forderung leistet, weil er nicht weiß, dass die Hypothek auf den Zessionar übertragen worden war, nicht gem. § 407 Abs. 1 BGB frei. Wenn bei der Sicherungsgrundschuld dagegen bereits das Wissen um ihren Sicherungszweck genügt, um die Gutgläubigkeit des Zessionars auszuschließen, sind auch Leistungen des Eigentümers einzubeziehen, die zeitlich nach der Abtretung liegen, und die Sicherungsgrundschuld wäre so „ihrer Eigenschaft als Verkehrsgegenstand entkleidet“[5], der Zessionar einer Hypothek wäre schlechter gestellt als derjenige einer Grundschuld. Aufgrund dieser Überlegung gelang dem Erwerber meist der gutgläubig-einredefreie Erwerb nach § 1157 Satz 2 BGB. Der Eigentümer, der die gesicherte Forderung vertragsgemäß bedient hatte, musste dennoch die Verwertung seines Grundstücks dulden oder nochmals zahlen.

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Hiervor schützt die Regelung von § 1192 Abs. 1a BGB den Eigentümer. Eigentümerbezogene Einreden aus dem Sicherungsvertrag nach § 1157 Satz 1 BGB, insbesondere die Einrede der Nichtvalutierung und der fehlenden Fälligkeit der gesicherten Forderung, bleiben gegenüber dem Grundschulderwerber erhalten, selbst wenn dieser solche Einreden nicht kannte, da der gutgläubig-einredefreie Erwerb nach § 1157 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist. Einreden, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, sind, dem Vorbild für die Forderungsabtretung nach § 404 BGB folgend (unten Rn. 1533), solche, die sich gegen die gesicherte Forderung richten und deren Durchsetzbarkeit hemmen, wie die Prolongation des gesicherten Darlehens oder dessen schlichte Stundung. Einreden aufgrund des Sicherungsvertrags entstehen zudem auch durch Tilgungsleistungen auf die gesicherte Forderung (wenn mitabgetreten), die nach dem Zeitpunkt der Grundschuldübertragung an den bisherigen Inhaber der Grundschuld, den Zedenten, gingen und nach Maßgabe von § 407 Abs. 1 BGB (unten Rn. 1534) befreiende Wirkung für den Schuldner haben; erheblich sind also auch Einreden, die auf Veränderung des Sicherungsvertrags nach Grundschulderwerb beruhen[6] – Wohltaten für den grundschuldbelasteten Eigentümer, die der hypothekenbelastete Eigentümer gem. § 1156 BGB (nachf. Rn. 354, 356) nicht genießen dürfte. Vielmehr ist der Grundschulderwerber auch Einreden ausgesetzt, die sich auf Tilgungsleistungen beziehen, welche nicht auf dem Brief oder im Grundbuch vermerkt sind (nachf. Rn. 356). Aber keine erhebliche Einwendung ergibt sich allein aus der isolierten Übertragung der Grundschuld, also ohne Abtretung der gesicherten Forderung auf den Zessionar. Dadurch werden nämlich Fortbestand und Fälligkeit der gesicherten Forderung nicht berührt[7].

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Die Verkehrsfähigkeit der Sicherungsgrundschuld leidet darunter, insbesondere im Vergleich zur Hypothek. Dem Gesetz war aber schon vor der Neuregelung nicht die Maxime zu entnehmen, dass beide Grundpfandrechtsarten in gleicher Weise verkehrsfähig sein müssten. Die Grundschuld hat für den Sicherungsnehmer (Bank) den Vorteil, dass die Inhaberschaft trotz Forderungstilgung zunächst unverändert bleibt; will die Bank diesen Vorteil gegenüber der Hypothek nutzen, muss sie schlechtere Verkehrsfähigkeit in Kauf nehmen, sich andernfalls eine Hypothek bestellen lassen. Bei der Hypothek erstreckt sich der öffentliche Glaube auf die Forderung (§ 1115 BGB), die insoweit im Rahmen von § 1156 BGB Maß gibt, während bei der Sicherungsgrundschuld keinerlei öffentlicher Glaube für die gesicherte Forderung erzeugt wird und erzeugt werden kann. Darauf gründen sich die Unterschiede in der Verkehrsfähigkeit; ihre Vernachlässigung dürfte eine petitio principii darstellen[8].

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Nicht richtig erscheint auch die Ansicht, mit der Erheblichkeit der Einrede des – bloßen – Sicherungszwecks werde die Sicherungsgrundschuld akzessorischer als die Hypothek[9]. Es geht nämlich nicht um Akzessorietät als rechtstechnische Verknüpfung von gesicherter Forderung und Grundpfandrecht, die den Verwertungsanspruch kraft Akzessorietät unmittelbar gestaltet (oben Rn. 36), sondern um eine eigentümerbezogene Einrede, die bei akzessorischen wie bei nichtakzessorischen Sicherheiten bestehen und schwerlich als Erscheinungsform von Akzessorietät angesehen werden kann. Auch die Sicherungsgrundschuld setzt also, um als Fremdgrundschuld zu bestehen, eine Forderung nicht voraus (§ 1192 Abs. 1 BGB): Wenn die gesicherte Forderung ganz oder teilweise erloschen ist oder nicht zur Entstehung gelangte, steht die Grundschuld, anders als nach § 1163 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB bei der Hypothek, unverändert dem Gläubiger zu und ist nur einem obligatorischen Anspruch auf rechtsgeschäftliche Übertragung ausgesetzt. Die Nicht-Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld wird durch Fragen des gutgläubig-einredefreien Erwerbs (der bei der Hypothek gem. §§ 1138, 1137 BGB möglich ist) nicht berührt.

      Anmerkungen

       [1]

      Für vorher erworbene Grundschulden gilt die bis dahin geltende Doktrin, nachf. Rn. 333, OLG Celle WM 2009, 1185. Ist danach gutgläubig-einredefrei СКАЧАТЬ