Международное частное право. Общая часть: курс лекций. Е. В. Прокопьев

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ обязанности под предлогом молчания или неясности права (ст. 4 Французского гражданского кодекса), но при этом законодатель в следующей статье запрещает судьям выносить решение по делам в виде общего распоряжения. Более четко сформулирована ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса, в которой содержится следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Признан прецедент и в других странах континентальной Европы (Германия, Италия, Лихтенштейн, Монако, Люксембург, Финляндия, Швеция, Испания), а также в государствах Латинской Америки.

      Допускает применение судебного прецедента и шариат. Как отмечают К. Цвайгерт и X. Кетц, «…четвертый и последний «корень» (исламского права – прим. автора) – принцип суждения по аналогии «кыяс», т. е. применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям[72]. Однако, как утверждает М.С. Арсанукаева, он является «одним из спорных источников мусульманского права, вызвавшим острые разногласия между разными направлениями»[73]. Действуют нормы общего права и в Индии. После обретения независимости страна предприняла значительные усилия по созданию собственной правовой системы, имея в основе традиционное индусское право, но «юридическая комиссия, созданная в 1955 г., высказалась, однако, против (кардинальных) изменений. Она сочла, что современное состояние настолько непосредственно вытекает из развития права и так укоренилось в психологии юристов, что было бы невозможным изменить его, хотя это и кажется желательным»[74].

      К третьей группе относятся государства, право которых не рассматривает судебный прецедент в качестве официального источника права. Сюда относятся многие страны романо-германской системы права, дальневосточной правовой семьи. К этой же группе принадлежит и Россия. Однако в этих странах уже на протяжении длительного времени идет оживленная дискуссия относительно возможности придания судебному прецеденту статуса официального источника права. Пока идет этот спор, жизнь не стоит на месте и судебный прецедент, именуемый повсеместно «обзоры судебной (арбитражной) практики», занял место среди источников права.

      Ближайшая (тактическая) задача прецедента заключается, как отмечает Т.Н. Нешатаева, анализируя содержание ст. 304 АПК РФ, в том, чтобы «обеспечить единообразное понимание права и защиту публичного порядка, а конечная (стратегическая) цель – обозначить необходимость создания новой нормы права или изменения действующей»[75]. По ее мнению, судебные прецеденты могут содержаться как в общих постановлениях по вопросам судебной практики, так и в решениях по конкретному делу. В Российской Федерации возможно создание прецедентов обоих типов в Постановлениях Пленумов Верховного или Высшего Арбитражного Суда[76].

      Соглашаясь СКАЧАТЬ