Природа судейской деятельности. Б. Н. Кардозо

Чтение книги онлайн.

Jacobs & Youngs, Inc. v. Kent, 230 N.Y. 239.

В российской литературе нет устоявшегося перевода этого выражения. Обычно полный перевод получает выражение «quasi ex contractu» («обязательства как бы из договора (контракта)»; см: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М., 2000. С. 221; Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 3-е изд. М., 2008. С. 618). Что касается собственно выражения «quasi contractus», то в дореволюционной литературе нередко использовалось выражение «quasi-контракты» (см.: Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 446; Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. Л.И. Петражицкого. СПб., 2005. С. 527), которое в советское время получило кальку в виде «квази-контракты» (см.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2002. С. 296 (автор раздела – И.Б. Новицкий); см. также: Дождев Д.В. Указ. соч.). Тем не менее встречается – что логично – и перевод «как бы договоры» (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005. С. 14; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 314 и сл.).

На мой взгляд, в контексте римского обязательственного права правильным является перевод слова «quasi» как «почти», что касается и «как бы деликтов». Такой перевод возможен и является альтернативным выражениям «как бы» и «как будто» (см.: Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. 3-е изд. М., 1986. С. 643). Но главное то, что он представляется верным по существу. Особенностью римской системы обязательств было господство замкнутых перечней оснований их возникновения. Это касалось как деликтов, так и договоров. Все непоименованное (атипичное) формально не могло быть отнесено ни к той, ни к другой группе. Соответственно, когда возникала необходимость расширения перечня, преторы, развивавшие римское право, не дополняли замкнутые перечни специально допущенных некогда типов обязательств, а создавали «свои» «экстраординарные» основания, максимально приближая их правовой режим к уже существующим типам (в чем выражалось признание c их стороны фактической однородности этих институтов). Эта максимальная приближенность вкупе с формальным характером разграничения и послужила, на мой взгляд, основанием для использования слова «quasi» при их характеристике. К примеру, римские юристы, которые не были согласны с этим разграничением из-за его формальности, избегали данного выражения (ср. у Гая: l. 1, pr. и l. 5, § 3 D. 44, 7; Gai. III. 88 и 91).

Использование слова «почти» может подчеркнуть тот момент, что правовой режим атипичных кондикций необходимо приближается к правовому режиму соответствующих договоров. К примеру, возмещение стоимости работ, выполненных в отсутствие договора, не может происходить без приобретения лицом, возместившим их стоимость, гарантий в отношении результата работ, обычных для отношений подряда.

Зависимость обещаний – то же, что синаллагма на языке континентальных юристов, т. е. исполнение одного обещания является условием исполнения другого (встречного). Независимые обещания исполняются безотносительно к исполнению какого-либо встречного обещания. Использованные Б. Кардозо выражения не являются единственными. А. Корбин предпочитал говорить не о зависимых, а о «constructive conditions», а Э.А. Фарнсворт – о «constructive conditions of exchange», т. е. вмененных условиях обмена (см.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. 2004. P. 502, 535, 538, 548). «Вмененность» вызвана тем, что взаимная зависимость встречных предоставлений выводится судом путем толкования сделки, тем самым исполнение одного обещания является зачастую не выраженным сторонами прямо, подразумеваемым условием исполнения встречного обещания (стоит отметить, что с какого-то момента юристы общего права стали предпочитать выражению «implied term/condition» выражение «constructive term/ condition»). Неисполнение зависимого обещания должно быть значительным (material breach), чтобы позволить другой стороне приостановить исполнение со своей стороны (suspension of return performance).

«При анализе последствий невыполнения условия важно различать обстоятельство, являющееся условием возникновения долга, и обстоятельство, составляющее предмет долга. Кредитор, который хочет вызвать деятельность другой стороны по способствованию появлению желаемого обстоятельства, может сделать это тремя путями. Во-первых, кредитор может сделать обстоятельство условием возникновения своей собственной обязанности, так что другая сторона должна позаботиться о появлении обстоятельства, чтобы иметь право на исполнение со стороны кредитора. Во-вторых, кредитор может убедить другую сторону принять на себя обязанность позаботиться о возникновении искомого обстоятельства, так что другой стороне нужно позаботиться об этом, чтобы избежать ответственности. В-третьих, кредитор может сочетать два подхода, как кнут и пряник, одновременно делая обстоятельство условием своей собственной обязанности и обязывая другую сторону позаботиться о его появлении. Такое обстоятельство, которое является и условием, и предметом обещания, иногда называется «promissory condition». Хотя цель кредитора может быть одной и той же во всех трех случаях, последствия использованных подходов совершенно различны» (Farnsworth E.A. Op. cit. P. 512).

Cf. Hynes v. N.Y. Central R.R. Co. (231 N.Y. 229, 235).

“Notre droit public, comme notre droit privé, est un jus scriptum” [Наше публичное право, как наше право частное, является писаным правом] (Michoud, “La Responsabilité de l’état à raison des fautes de ses agents,” Revue du droit public, 1895, p. 273, цит. по Gény, vol. I, p. 40, sec. 19).