Международное частное право: коллизионное регулирование. В. Л. Толстых

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ находящемуся на Карибских островах, подошел коммивояжер и предложил заключить договор о таймшере. Немецкий гражданин подписал договор. Впоследствии немецкий суд признал договор недействительным, сославшись на то, что он противоречит добрым нравам[29]. В данном случае иностранное право воспринято как инкорпорированное в отечественную систему права.

      Относительно механизма рецепиирования существует определенная полемика. По мнению Анцилотти, иностранная норма подвергается своего рода национализации и полностью включается в отечественный механизм правового регулирования[30]. Предполагается, что итальянская правовая система содержит норму, идентичную иностранной норме, к которой отсылает коллизионная норма. Основные недостатки такого подхода заключаются в том, что в случае, если мы рассматриваем иностранную норму, как полностью инкорпорированную в отечественный правопорядок, тем самым мы связываем себя при решении ряда вопросов коллизионного регулирования. В частности, мы обязаны применять иностранное право в соответствии с отечественными приемами толкования, мы не можем исключить его действие путем применения оговорки о публичном порядке или императивных норм международного частного права.

      Кроме того, очевидно, что абсолютная инкорпорация не осуществляется еще и потому, что норма иностранного права не становится регулярно применимой нормой, она не служит материалом для развития законодательства и пр.

      Более органична концепция, авторство которой приписывается Р. Аго, получившая название «концепция формальной рецепции иностранного права». По его мнению, будучи инкорпорированной в отечественный правопорядок, иностранная норма «сохраняет смысл и ценность, которыми она наделена в той системе, в которой она была создана»[31]. Такой подход исключает некоторые недостатки «полной инкорпорации». Тем не менее, многие авторы критикуют его за искусственность, утверждая, что правопорядок суда превращается в «boa constrictor». По мнению Леребурга-Пижоньера, «иностранное право остается велением иностранного правопорядка и не трансформируется в право французское»[32].

      4. Оригинальная теория природы применимого иностранного права, близкая к концепции Р. Аго, разработана А. Батиффолем. По его мнению, «в праве есть императивный фактор и есть рациональный фактор». При применении иностранного права учитывается только рациональный фактор. А. Батиффоль пишет: «Разделение мира на правовые системы влечет совершенно особый контраст. Он не означает отсутствие всякой правовой системы вне права страны суда, но означает привилегированный характер последнего в глазах судей… Речь идет не об отрицании за иностранным законом правовой природы на той территории, на которой он действует. Речь идет только о том, что vis-a-vis судье, который рассматривает дело, иностранный закон не представляется как императив, исходящий от властей, которым подчинен судья. Это вопрос видения, а не природы».СКАЧАТЬ