Para un análisis del discurso jurídico. Pierre Brunet

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СКАЧАТЬ La impotencia económica de los jueces

       Bibliografía

       POSITIVISMO: ¿UN FRÍO CINISMO?

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       NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

      La obra que aquí se presenta contiene una serie de artículos escritos en los últimos años por el profesor de derecho público de la Universidad de la Sorbona (París I), catedrático reconocido en el medio universitario, Pierre Brunet.

      Esta recopilación presenta la reflexión que el profesor Brunet traza en materia de trabajo de los jueces. El razonamiento jurídico de quienes están llamados a dar el derecho, unas veces creándolo, otras veces recreándolo y siempre adaptando el derecho positivo a las realidades humanas del momento, está irradiado por una forma de hacer que tienen estos ciudadanos, seres humanos pero también técnicos del derecho que son los jueces de todos los países.

      Así, la redacción de los fallos puede presentar tecnicismos que escapan del entendimiento de los enjuiciados desprovistos de un intérprete, problemática que el derecho moderno intenta desde hace algún tiempo remediar, por lo menos en Francia.

      El profesor Brunet parte de la interpretación en el razonamiento jurídico con las distintas teorías relevantes para abarcar luego el análisis del discurso de los jueces, la representación política y el rol de la Constitución dentro de la sociedad, buscando tanto como es posible ofrecer una visión general y comparativa.

      Termina su análisis con un interesante acercamiento a nociones jurídicas novedosas que plasman el rol creador del juez en nuestra época actual al otorgar derechos a entes no humanos, como los animales, las montañas o los ríos.

      El soft law encuentra también un lugar dentro de esta interesante reflexión, como una categoría jurídica específica del derecho internacional.

      Este interesante trabajo, traducido del francés, será de gran aporte para el medio académico universitario y judicial colombiano.

      Adriana María Cely R.

      Doctora en Derecho de la Universidad de París II

      Docente investigadora de la Universidad Externado de Colombia

EL TRABAJO DEL JUEZ ANÁLISIS REALISTA DEL FALLO JURÍDICO

      El análisis del fallo jurídico por lo general da lugar a dos concepciones radicalmente diferentes –un tipo de summa divisio– que contienen, ellas mismas, una infinidad de otras concepciones.

      Por un lado, el fallo jurídico se presenta como un acto de ejecución o de aplicación pura del derecho existente (de la ley o de un precedente) por el único motivo de que el derecho existe (formalismo extremo). Esta primera concepción, simplista y hasta grotesca, fue revisada, y se mostró que para algunos el fallo no es un acto de creación ex nihilo sino de interpretación, porque permanece dependiente de la ley o del precedente (positivismo clásico); para otros, los jueces crean un nuevo derecho al tiempo que aplican el derecho existente porque todo acto de aplicación de una norma es un acto de creación de otra norma (Hans Kelsen); y, finalmente, para otros, los jueces nunca son creadores de derecho porque siempre deben referirse a estándares o principios susceptibles de fundamentar varias decisiones futuras (Ronald Dworkin).

      Por otro lado, el fallo es visto como un acto de creación del derecho guiado por la búsqueda de la mejor solución porque el derecho positivo, derecho existente, no la brinda de manera satisfactoria (freie Rechtsfindung o escuela de la libre investigación).

      Esta segunda concepción –del juez libre creador– puede además dar lugar a una nueva división, entre una concepción según la cual los jueces deben legiferar para hacerle producir al derecho sus efectos sociales más deseables (sociological jurisprudence) y otra concepción según la cual los jueces no pueden hacer otra cosa que crear derecho porque simplemente el derecho no existe antes de la intervención del juez (realismo).

      Cada concepción está animada por la misma pregunta: ¿Cómo justifican los jueces sus decisiones? Pero esta pregunta no siempre se entiende de la misma manera. Algunos ven en ella una cuestión descriptiva; otros, una cuestión normativa, y muchos proponen responderla confundiendo los dos planos.

      Nos interesaremos aquí en esa cuestión desde el ángulo puramente descriptivo y adoptando un punto de vista realista.

I. REALISMO Y ESCEPTICISMO

      El término “realista” se refiere a esa corriente doctrinal que tuvo su momento de gloria en los Estados Unidos a principios de 1930. Los distintos juristas tenían en común aceptar varios postulados metodológicos (una observación del derecho objetiva, científica, factual y crítica; una concepción descriptiva y no normativa) y teóricos (el derecho es creado por los jueces; constituye un medio para alcanzar ciertos fines sociales; su evaluación debe hacerse frente a sus efectos sociales). El término también fue reivindicado por juristas escandinavos, que pensaban controvertir el idealismo de Kelsen, el concepto de “validez objetiva” del derecho y su teoría de la ciencia del derecho como ciencia del Sollen¹. Hoy sirve para llamar a una teoría de la interpretación jurídica².

II. LA TESIS REALISTA

      La concepción realista³ del juicio es, en ella misma, una crítica a la concepción tradicional, calificada de “formalista”⁴, según la cual los jueces aplican las reglas a los hechos de una manera deliberativa, lógica y mecánica a la vez. De tal manera que el proceso de decisión judicial se reduce a un silogismo⁵. A esta concepción los realistas le oponen la dimensión intuitiva⁶: las decisiones de los jueces les parecen motivadas por gran variedad de factores (sus opiniones políticas, sus ideas morales o políticas, sus valores personales, sus emociones) de tal suerte que las decisiones son, ante todo, el producto de esos factores, y las razones jurídicas aparecen después para cubrir esos factores como una decisión jurídica⁷. Las reglas jurídicas son consideradas más clasificaciones aproximativas de decisiones obtenidas sobre otros fundamentos; son de uso limitado en la predicción de las decisiones judiciales. La justificación jurídica se analiza entonces como una racionalización. Todos los autores realistas tienen la idea de que los jueces siempre pueden encontrar una decisión anterior para justificar cualquier conclusión que les parezca la más apropiada, de tal suerte que en la mayoría de los casos (si no en todos) los jueces deben escoger entre interpretaciones conflictuales de decisiones anteriores, y esa escogencia se hace sobre fundamentos “extrajurídicos”⁸.

      La concepción que los realistas tienen del juicio se describe, por lo general, como un “escepticismo con respecto a las reglas”⁹ que no necesariamente se acompaña de un escepticismo con respecto a los hechos¹⁰. La razón primordial que justifica la expresión de “escepticismo con respecto a las reglas” es la constatación empírica de que las normas jurídicas no determinan la solución jurídica del caso y tampoco son el único factor (ni el más importante¹¹) y de que los jueces no razonan СКАЧАТЬ