Россия в меняющемся миропорядке. Коллектив авторов

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ коммерческих структур свидетельствует о реальной возможности «непубличного публичного права» (частные тюрьмы) и «нечастного частного права» (полицейский патронаж в отношении предпринимателей-клиентов). Здесь, правда, необходимо уже оперировать терминами Петражицкого, а не Кельзена.

      В теории конституционного права современной России как генезис, так и взаимодействие юридических понятий нередко носят бессистемный, конъюнктурный и, как следствие, противоречивый характер. Однако при систематическом подходе к категориям публичного права краеугольный камень категоризации – это по определению слово «система» и, следовательно, слово «иерархия».

      С точки зрения систематики как конституционного, так и международного права главным публично-правовым понятием является термин «конституция». При таком подходе ближайшим к родовому понятию «конституция» будет видовой термин «конституционное государство». Если согласиться с мнением профессора Г. И. Челпанова о том, что «прилагательные всегда являются терминами конкретными, а не абстрактными» [Челпанов, 2010, 11], то можно сделать следующий вывод: при помощи прилагательного «конституционное» мы отчасти конкретизируем абстрактное понятие «государство».

      Понятие же «конституционное право» при таком подходе предстает, скорее, лишь как modus operandi конституционного государства. Однако указанная служебная функция конституционного права по отношению к конституционному государству не снимает логической апории об иерархическом соотношении терминов «конституционное государство» и «конституционное право». В рамках нормативизма Кельзена, правда, логической апории здесь никакой нет: «Рассматривать государство как «власть из-за спины права» некорректно, поскольку это предполагает существование двух отдельных единиц там, где есть только одна [единица] – правопорядок» [Kelsen, 1949, 191].

      Однако вопреки авторитетному мнению Ханса Кельзена о том, что дуализм здесь мнимый и он легко снимается в понятии «правопорядок», большинство конституционалистов сходятся в том, что оба понятия имеют право на существование. Однако при таком дуалистическом подходе неизбежно возникает вопрос о сфере функционирования конституционного государства, неохваченной сферой конституционного права, а также о сфере конституционного права, неподвластной конституционному государству.

      В первом случае приходит на ум, например, специфика внешнеполитической деятельности Администрации Президента США в части подготовки т. н. исполнительных соглашений (executive agreements) [Krutz, Peake, 2011] с правительствами иностранных государств. Здесь речь идет, во-первых, о т. н. дискретных полномочиях Президента США, вообще непрозрачных для конституционного права. Во-вторых, и только в техническом смысле речь может идти о некоторых нормах административного права США.

      Что касается сферы конституционного права, неподвластной конституционному государству, то в качестве примера можно привести т. н. вечную оговорку (Ewigkeitsklausel) [Möller, СКАЧАТЬ