Свобода договора. Коллектив авторов

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ права в качестве платформы для реформирования договорной отрасли мусульманского права решило бы многие проблемы. Оно могло бы способствовать решению этих проблем и ранее, когда мусульмане разрабатывали правила относительно шурут и когда была создана Маджалла, причем это даже бы не затронуло основные, незыблемые нормы и принципы мусульманского права, как полагают многие, но упростило бы задачу создания различных договорные инструментов, необходимых для проведения дозволенных с точки зрения шариата финансовых и банковских операций.

      Причин, дополнительно препятствующих созданию логичных и простых договорных инструментов, предостаточно. Во многом это обусловлено и тем, что мусульманское право неоднородно. Исторически в ортодоксальном (суннитском) исламе сложилось четыре школы права, а в начале их было больше шести[71]. Во втором по численности течении ислама (шиизме) существует три школы права, а в третьем (хариджизме) – еще одна школа права; существуют еще и школы права в различных сектах ислама. Этот плюрализм нисколько не делает право динамичным и эффективным, а, наоборот, тормозит его дальнейшее развитие.

      Второй немаловажной причиной является отсутствие систематичности и концептуальной полноты в мусульманском праве. До сих пор, несмотря на общепринятое мнение о существовании иерархии права, согласно которой первым является Коран, затем Сунна, потом консенсус и аналогия, Коран не играет первостепенную роль при решении многих вопросов, а юристы до сих пор не могут прийти к согласию в отношении консенсуса, как бы это иронично ни звучало.

      В итоге, несмотря на значительный вклад таких замечательных реформаторов, как Джамалуддин ал-Афгани, Мухаммед Абдух и Абд ал-Раззака Санхури, которые ратовали за единство школ мусульманского права, т. е. за отмену всех школ права и унификацию самого права, мусульманское право не продвинулось дальше формальных объявлений о реформах. В такой противоречивой обстановке вряд ли можно говорить о свободе договора, которая, даже будучи формально признанной, не завоевала фактического признания.

Заключение

      Настоящее исследование показало, насколько проблематичной является свобода договора в мусульманском праве, причем корнем проблемы является не само права, а неверность подхода, в рамках которого изначально неправильно толкуется намерение законодателя.

      Более того, одна из возможных причин, по которой считалось и считается, что свобода договора отсутствует в мусульманском праве, – это неспособность отделять понятие несправедливых условий в договоре от искусственных ограничений. Возможно, если бы мусульманские юристы подобно английским разделяли понятия неисполнимых договоров, договоров, содержащих аннулирующий элемент, и договоров, недействительных по причине несоответствия публичному порядку, обвинений в ограничении свободы договора было бы значительно меньше. В классическом мусульманском праве не проведено четкое разграничение названных понятий СКАЧАТЬ