«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография. Александр Васильевич Демин

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ “мягкое право” и то, каким образом его следует использовать, зависит в бо́льшей степени от того, какую позицию занимает ученый в отношении права — бинарную или континуумную»¹⁶⁰.

      Противники «мягкого права» придерживаются так называемого бинарного (абсолютного) подхода, согласно которому нормативность права, т. е. юридическая обязательность (legal bindingness) или действенность нормы (legal validity), не может иметь степени, т. е. не может быть больше или меньше; всякое предписание является юридически обязательным или нет — третьего не дано. Связь этого правопонимания с юридическим позитивизмом вполне очевидна. «Для того чтобы отграничить жесткое право от мягкого права, большинство позитивистов прибегают к простому бинарному разделению норм на “обязательные” и “необязательные”»¹⁶¹. Позитивисты традиционно настаивают на строго бинарном концепте права, определяемом формальными критериями.

      По мнению Матиаса Голдмэна, главное в бинарных (абсолютных) подходах — категорическое разграничение «между (имеющим обязательную силу) правом и (не имеющим обязательной силы) не-правом. Всякая норма либо является частью (имеющего обязательную силу) права, либо остается в полутени политики или морали. Релятивисты же полагают, что возможны различные градации юридической обязательности. Применительно к международному праву, некоторые из них предлагают континуум с полюсами от не-права до ius cogens»¹⁶².

      Юридическая сила с позиций бинарного подхода не имеет качественных характеристик. Одним из первых на это указал Лео Гросс: «Законность подобна добродетели в том, что она — не вопрос степени»¹⁶³. Наиболее емко это выражается известной формулой: «Юридическая сила подобна девственности: она либо есть, либо ее нет». Нужно также заметить, что бинарный подход формировался столетиями, он является «классическим» и общепризнанным, опирается на поддержку всемирно известных правоведов (Остин, Кельзен, Харт, Луман и пр.), поэтому его критика связана с ломкой устоявшихся традиций и стереотипов. Не случайно, в отличие от определенной части научного сообщества, «практикующие специалисты, правительства и межправительственные организации признают не континуум инструментов от мягкого до жесткого полюса, но — бинарную систему, в которую каждый инструмент включается либо как правовой, либо как неправовой»¹⁶⁴.

      Бинарный подход основан на четком разграничении правовых и неправовых регуляторов и не допускает какой-либо «диффузии» между ними; существует лишь «право» (law) и «не-право» (non-law), жестко разграниченные между собой, и необходимость формулировать какие-либо промежуточные формы (в частности, «мягкое право») отсутствует. За пределами права можно обнаружить лишь нормы, имеющие чисто политическое, техническое или моральное значение. Как следствие, идея мягкого права признается не просто ошибочной, но крайне вредной, поскольку градуирование юридической силы (от слабой к сильной степени) подрывает саму идею законности и правопорядка СКАЧАТЬ